【案情简讯】

　　5月9日凌晨，在海关总署缉私局统一指挥和广东分署缉私局组织协调下，福州海关缉私局组织开展了“阻击-01”专案收网行动，成功打掉1个走私黄金团伙，抓获犯罪嫌疑人16名，现场查扣黄金制品价值约5万元，冻结涉案资金802万元。初步查证，该团伙走私出口黄金及制品约3吨，案值约8.2亿元。

　　2017年2月以来，以刘某某为首的走私黄金团伙，以福州某智能科技有限公司名义在山东、浙江等地大量采购黄金（出口需许可证，且不享受出口退税），并在福州将黄金与输入板等材料简单组装成音频解码器（出口退税率为13%）。成品申报出口至香港后，该团伙将黄金拆解并销售给香港的黄金收购公司，随后又将已拆除的输入板等再次报关进口，实现回流、循环使用。

　　福州海关查证，该团伙涉嫌走私出口黄金及制品约3吨，骗取出口退税约1.2亿元。

　　【罪名解析】

　　一、走私贵重金属罪：《刑法》第一百五十一条第二款：“走私国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　1、“黄金、白银”包括了金银饰品、器皿等金银工艺品以及含金银化工产品。

　　2、“其他贵重金属”主要是指铂、铱、鋨、钌、铑、钛、钯等金属，以及国家规定禁止出口的其他贵重金属。

　　3、目前未对走私贵重金属罪的量刑标准作出明确的规定。两高两部1987年6月28日《关于严厉打击倒卖走私黄金犯罪活动的通知》曾经规定，走私黄金累计50克以上的，一般可视为数额较大；走私黄金累计500克以上的，一般可视为数额巨大；走私黄金累计2000克以上的，一般可视为数额特别巨大。但该《通知》被2000年10月13日印发的《公安部关于废止部分联合会签文件的通知》（公通字[2000]90号）宣布废止。

　　4、国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定（国发[2014]50号）：中国人民银行取消个人携带黄金及其制品进出境审批。

　　5、2015年3月4日发布中国人民银行、中华人民共和国海关总署《黄金及黄金制品进出口管理办法》第四条：个人携带黄金及黄金制品进出境的管理规定，由中国人民银行会同海关总署制定。

　　二、骗取出口退税罪：《刑法》第二百零四条：“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”

　　1、出口退税（又称“出口货物退税”）是国际贸易中通常采用的并被世界各国普遍接受的税收制度，其理论依据来源于国际普遍实行的在商品消费地征收商品税的征税原则。也就是说，出口货物是在国外消费，其税务由国外消费者负担；因此，出口国对所出口的商品不征商品税，已征收的，则在出口时予以退还该商品在国内生产、流通环节已经缴纳的商品税。这就是出口退税制度。

　　2、“假报出口”是指以虚构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为：（1）伪造或者签订虚假的买卖合同；（2）以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证；（3）虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票；（4）其他虚构已税货物出口事实的行为。

　　3、“其他欺骗手段”，是指下列情形之一的行为：（1）骗取出口货物退税资格的；（2）将未纳税或者免税货物作为已税货物出口的；（3）虽有货物出口，但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素，骗取未实际纳税部分出口退税款的；（4）以其他手段骗取出口退税款的。

　　4、骗取出口退税罪的量刑标准：骗取国家出口退税款5万元以上的，为“数额较大”；骗取国家出口退税款50万元以上的，为“数额巨大”；骗取国家出口退税款250万元以上的，为“数额特别巨大”。

　　5、“其他严重情节”，是指具有下列情形之一的：（1）造成国家税款损失30万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的；（2）因骗取国家出口退税行为受过行政处罚，两年内又骗取国家出口退税款数额在30万元以上的；（3）情节严重的其他情形。

　　6、“其他特别严重情节”，是指具有下列情形之一的：（1）造成国家税款损失150万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的；（2）因骗取国家出口退税行为受过行政处罚，两年内又骗取国家出口退税款数额在150万元以上的；（3）情节特别严重的其他情形。

　　【辩点梳理】

　　一、走私主体：单位犯罪OR 自然人犯罪

　　1、最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》【法（2002）139号】明确，具备下列特征，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

　　2、如果具有下列情形之一的，则不能认定为单位犯罪：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，且违法所得全部或者大部分归单位所有的；（2）个人设立公司、企业、事业单位后，以实施犯罪为主要活动的。单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定；（3）利用单位名义进行走私活动，违法所得归个人所有的。

　　林春华等走私普通货物案（《刑事审判参考》指导案例第18号）裁判摘要：以公司名义进行走私，违法所得归个人所有的，是个人犯罪。

　　王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案（《刑事审判参考》指导案例第336号）裁判摘要：以单位名义实施走私犯罪，没有证据证实违法所得被实施犯罪的个人占有或者私分的，应当根据有利于被告人的原则，认定为单位走私犯罪。

　　3、关于直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定

　　根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。

　　“直接负责的主管人员”是指在单位实施的走私犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，而不是犯罪单位的主管人员。

　　“其他直接责任人员”是指在单位走私犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员。对于受单位领导指派或者奉命而参与实施了一定走私犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。但对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。

　　4、检察机关以自然人犯罪起诉的单位犯罪案件应该如何处理

　　对于检察院以自然人犯罪起诉的单位犯罪案件，需要从以下两方面加以把握：其一，法院不能直接对检察机关未加指控的单位作为被告单位定罪处罚，否则有违“不告不理”的诉讼规则；其二，如处于一审阶段，应与检察机关协商，建议补充起诉，或另行起诉；其三，如检察机关不予补充起诉，或案件已处于二审阶段，对自然人可直接按单位犯罪主管人员或其他直接责任人员处理。

　　上述原则亦与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第283条的规定：“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款”相一致。

　　二、走私故意的认定

　　1、行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定具有走私的主观故意。

　　2、具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（2）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（3）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（4）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（5）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（6）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（7）其他有证据证明的情形。

　　三、走私行为的常见类型

　　司法实践中，走私行为主要分为四种类型：

　　（一）通关走私行为

　　这是指通过设立海关的进出口口岸，以隐蔽的方式逃避海关监管的走私行为，一般会采用伪报、藏匿、蒙混和闯关等隐蔽而不被海关察觉的方法进行。

　　1、伪报：隐瞒真实情况向海关进行申报，如货物和物品的名称、数量、规格、原产地、贸易性质等。

　　2、藏匿：将携运的进出境货物或物品隐藏在一个允许进出境物件的某一个部位，随该物件一同进出境，逃避海关监管。实践中常见四种形式：（1）挖空藏匿；（2）夹藏；（3）人体藏匿；（4）特制工具藏匿。

　　3、蒙混：变形蒙混，指利用走私物品的可塑性和延展性，改变物品的原来形象，如把黄金加工变形镀色成日用器皿；伪装蒙混，指运用同走私物品体形、色泽相似的物品包装、形状或颜色掩护走私物品进行蒙混。

　　4、闯关：是指行为人既并不向海关申报，又未藏匿应申报货物或物品，利用海关监管某些制度或漏洞，乘机携运进出境的一种方法。一般发生在旅客进出境利用绿色通道将国家应税、禁止或限制的货物物品携带进出境。

　　（二）绕关走私行为

　　这是指不经过国家开放的进出口岸和准许进出境的国境、孔道而非法携运应税、禁止和限制货物或物品进出境的行为。常见于陆地边境和海上，如最近查获的利用船舶进行柴油走私。

　　（三）后续走私行为

　　这是指未经海关许可，擅自销售保税货物或特定减免税货物进行牟利的行为。后续走私的对象主要是保税货物和特定减免税货物，其共同特征是在未办结海关进出境手续前，不得擅自销售或转让。主要表现为：（1）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；（2）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。

　　“保税货物”是指根据《海关法》的规定，对一些入境后在境内储存、加工、装配，然后又复运出境的货物，经海关批准，可以不办理纳税手续入境，但它们不能在境内销售。主要包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物，以及在保税区或免税商店内等储存、加工、寄售的货物。

　　“特定减免税货物、物品”主要是指经济特区或三资企业进口的货物，以及为特定用途进口的货物等，其性质与“保税货物”类似，因此未经海关许可并补缴应缴税额，也不允许在境内销售。

　　（四）变相走私行为

　　这是指在已逃避海关监管、私货已进境销售处理阶段或者进出关境、逃避海关监管的预备阶段，为走私提供了货源或市场，主要表现为：（1）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品或走私进口的其他货物、物品的；（2）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口货物或国家限制进出口货物、物品的，没有合法证明的。

　　四、定性之辩点

　　（一）个人携带黄金及黄金制品出境是否构成走私贵重金属罪

　　2014年10月23日，国务院关于《取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》【国发（2014）50号】，其中第3项明确取消“个人携带黄金及其制品进出境审批”这一行政许可项目。据此，有辩护人认为个人携带黄金及其制品出境不属于限制类商品，不构成走私贵重金属罪，但法院多以辩护意见不成立，不予采纳。

　　实际上，国务院关于《取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》，只是取消了人民银行对个人携带黄金及其制品出境的行政许可，并不意味着个人在携带黄金及其制品出境时，可以不受海关监管。根据2015年3月4日中国人民银行、中华人民共和国海关总署《黄金及黄金制品进出口管理办法》【（2015）第1号】第四条第三款：“个人携带黄金及黄金制品进出境的管理规定，由中国人民银行会同海关总署制定。”之规定，个人携带黄金及其制品仍应遵守海关监管规定。

　　（二）准确认定：涉案的音频解码器是否属于简单加工

　　笔者认为，能够准确认定涉案的音频解码器是否属于简单加工，对本案是否涉嫌走私黄金制品起着决定性作用。主要从在案证据中予以审查：涉案音频解码器的生产过程以及行业标准的证据。

　　1、通过涉案公司的在案人员供述与辩解、证人证言审查：涉案的音频解码器的生产加工人员是否经过技术培训，该音频解码器的生产工艺，在产品出口前是否经过质量检测、功能测试，该产品是否符合产品质量标准，决定该产品的生产目的是否为了实现音频解码功能。

　　2、涉案的音频解码器上的输入板与黄金配件的组装是否能够实现一定的产品功能，决定安装该黄金配件的目的。

　　3、通过证人证言、国家标准审查：同型号的音频解码器的生产流程、质量标准，与涉案音频解码器的生产流程、质量标准是否有实质性的差异。

　　4、通过分析测试报告审查：涉案黄金制品，黄金的纯度、产品晶粒度、粗糙度是否达到国家标准要求。

　　（三）全面缕清：是否存在虚增交易环节、价格结算方式以及输入板是否存在回流重复使用

　　1、通过涉案公司的在案人员供述与辩解、证人证言、购货单、台账、入库单等进行审查：大陆出口至香港的交易情况，以及交易公司的实际控制人是否存在同一人，实际交易过程与报关书面合同资料所反映的交易过程是否一致，以查明是否存在虚增交易环节。

　　2、通过涉案公司的在案人员供述与辩解、证人证言、对账单、搜查、扣押的销售合同、发票、箱单、出口货物明细单、发货单、货运保单、发票以及微信聊天记录等电子数据进行审查：涉案的音频解码器的黄金配件是否拆解单独销售给香港黄金收购公司，双方是否以黄金价值结算货款还是以音频解码器的个数来计价，以查明实质交易是否为买卖黄金。

　　3、通过涉案公司的在案人员供述与辩解、证人证言、出口货物明细单、发货单、货运保单等证据进行审查：涉案的音频解码器的输入板是否存在拆解单独再销售给大陆公司，以查明是否存在回流重复使用。

　　（四）重点核实：出口黄金配件的重量、以“音频解码器”名义申报出口退税数额

　　1、通过涉案公司的在案人员供述与辩解、证人证言、出口报关单据、对账单、购货单等进行审查：核实音频解码器中黄金配件的重量。

　　2、通过税务稽查局的相关证据、银行账单流水等进行审查：核实出口退税金额。

　　（五）两类特殊涉案人员的责任追究

　　1、挂名法定代表人、名义股东：

　　前已述及，单位犯罪中“负直接责任的主管人员”，应是指对单位犯罪负有直接责任的主管人员，而不是犯罪单位的主管人员。

　　如果只是挂名法定代表人、挂名股东，但并没有证据证明在单位犯罪过程中起到组织、指挥、决策作用，仍然是不应以单位犯罪直接负责的主管人员追究其刑事责任，至于是否构成在单位犯罪中负刑事责任的“其他直接责任人员”应根据实际行为予以审查判断。

　　2、主管、普通雇员等人员：

　　前已述及，“其他直接责任人员”是指在单位走私犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员。

　　对于主管、普通雇员（如安装、拆卸工、会计、出纳、制单员、报关员、报税员、送货员等）是否属于“其他责任人员”，建议从以下几个方面进行审查认定：

　　（1）从其主观故意角度考察，是否明知自己所实施行为是违法或犯罪。

　　（2）从其客观行为表现考察，是否从事与走私犯罪过程中的某一环节的具体活动。

　　（3）从其身份角度考察，是否属于某一职能部门的具体工作人员。

　　（4）从其地位、作用考察，其所实施的行为作用大小。

　　（六）若构罪的前提下，是数罪并罚还是应作一罪评价

　　笔者认为，在本案中，走私黄金行为与骗取出口退税之间存在手段与目的的关系。大陆公司将黄金简单加工后伪装成音频解码器出口，目的是为了骗取国家出口退税。若以两罪并处会产生对伪装贸易这一客观行为重复评价的结果。因此，对本案中既实施走私黄金行为，又参与骗取出口退税行为的人员，应择一重罪处罚。