在民营企业里，职务侵占罪和挪用资金罪是出现幅度较高的两个罪名。该两个罪名结构上比较相似，量刑上差异较大，由于司法解释的不断修改，对于其犯罪构成和量刑研究非常有必要。

　　2021年3月1日即将实施的刑法修正案（十一）对两罪都增加了新的量刑幅度，各自多出了一个数额特别巨大的规定。在司法解释没有推出之前，这个特别巨大的数额到底定在哪里比较合适？另外，违法行为发生在旧法实施期间，在适用新法审判时必然涉及到如何适用新法旧法的问题，刑法中“从旧兼从轻”的原则具体如何运用？本文尝试对这两个罪名在《刑法修正案（十一）》视野下进行梳理和对比分析，并提出自己的看法供大家批评指正。

一、职务侵占罪与挪用资金罪的界定

　　根据我国《刑法》第271条规定：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。据《刑法》第272条规定，挪用资金系指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。该罪在主体、客体、犯罪对象和客观方面均与挪用资金罪有较大区别。其中，核心要素就是行为人主观上是否具有非法占有目的。如有，则是职务侵占罪。若无，就是构成挪用资金罪。但此两罪却存在犯罪转化的问题。如在客观上有能力退还而不退还的，企图将挪用的资金永久非法占为己有的，属于刑法中的转化犯，应根据处理转化犯的原则，直接以职务侵占罪定罪处罚。

二、挪用资金罪与非罪的区别

　　刑法系民法、行政法等之保障法，处罚最为严厉。因为刑法具有谦抑性，只有当其他法律不足以保障公民权利与社会秩序时，方才可以动用刑法。因此适用刑法应当谨慎、内敛，不能无限地延伸刑法的适用范围。在适用刑法的过程中，不能简单的将行政违法案件、民事纠纷案件作为刑事案件处理。根据我国《刑法》及相关司法解释，挪用本单位资金的行为，有一般的挪用本单位资金的违法违纪行为和挪用本单位资金构成犯罪行为之分。而二者界限，主要可以从以下两个方面分析:

　　（一）挪用本单位资金的数额

　　挪用资金的数额，是衡量挪用本单位资金行为社会危害性的一个重要方面。对于挪用单位资金罪中“数额较大，超过3个月未还的”、“虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的”这两种情形来说，“数额较大”是构成犯罪的必备要件，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及进行“非法活动”的数额标准规定的2倍执行。即10万元以上为挪用资金“数额较大”，挪用资金进行非法活动的的入罪数额标准则为6万元。即当行为人的犯罪数额分别满足上述“10万元”与“6万元”的情形，才能以挪用资金罪定罪量刑。

　　（二）挪用本单位资金的时间

　　挪用资金的时间，是衡量挪用本单位资金行为社会危害性的另一个重要方面。对于本罪中“数额较大、超过3个月未还的”这种情况而言，“超过3个月未还”就是构成挪用资金罪的必备要件。

三、《刑法修正案（十一）》中关于挪用资金罪与职务侵占罪的理解和适用

　　2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过并发布了《刑法修正案（十一）》（以下称《刑修（十一）》），自2021年3月1日起施行。《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪和挪用资金罪分别作出了相应的修改。

　　（一）对职务侵占罪的修改

　　根据原《刑法》第二百七十一条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。而《刑修（十一）》第二十九条与原规定相比，主要是

　　1.量刑档次和刑期发生了变化，《刑修（十一）》将量刑档次由原来的两档修改为三档，即三年以下有期徒刑或者拘役；三年以上十年以下有期徒刑；十年以上有期徒刑或者无期。

　　2.增设了罚金刑，取消了没收财产。《刑修（十一）》规定了在规定了自由刑的同时，要求三个档次量刑都要并处罚金。原《刑法》并不要求在自由刑的基础上，必须附加财产刑，而是“可以没收财产”。

　　3.增加了“数额特别巨大”这一定罪量刑的数额标准，现行相关司法解释并未对该数额给出明确的数字。笔者认为，据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，“数额特别巨大”应按照该解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的五倍执行，即一千五百万为职务侵占罪“数额特别巨大”较为适宜。

　　（二）对挪用资金罪的修改

　　根据原《刑法》二百七十二条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。《刑修（十一）》修改的内容体现在

　　1.提高了主刑的量刑幅度，有原来的两档改为三档，即三年以下有期徒刑或者拘役；三年以上七年以下有期徒刑，七年以上有期徒刑。

　　2.删除了“数额较大不退还”这一加重处罚的情形。

　　3.增设了“在提起公诉前将挪用的资金退还，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚”这一特别从宽情节。

　　4.增加了“数额特别巨大”这一定罪量刑的数额标准。而在《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中挪用资金罪应按照挪用公款罪相对应的数额标准规定的二倍执行。由于挪用公款罪并没有“数额特别巨大”的情形，笔者认为应当分情况讨论：第一种是行为人挪用资金进行非法活动，可以参照挪用公款归个人使用，进行非法活动“数额巨大”的二倍执行，即“六百万以上”为挪用资金“特别数额巨大”较为适宜；第二种是行为人挪用资金归个人使用或借贷给他人，数额特别巨大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额特别巨大、进行营利活动的，应参照挪用公款罪 归个人使用进行营利活动或者超过三个月未还，数额巨大的二倍执行，这种情形下“一千万以上”为挪用资金 “特别巨大的数额”较为适宜。

　　（三）“从旧兼从轻”原则的适用

　　“从旧兼从轻”原则是刑法的基本原则，对于新颁布刑法修正案之前发生犯罪行为，是否可以适用新生效的刑法规定定罪量刑？我国《刑法》第十二条则对刑法条文的溯及力作出了明确的规定。我国刑法修改往往以刑法修正案的方式进行，因此，从旧兼从轻原则的首要对象就是各刑法修正案的条文。

　　1.职务侵占罪新旧法的理解和适用

　　本文笔者单纯从数额上讨论关于职务侵占罪新旧法的适用，其他不做赘述。（1）对于行为人利用职务上的便利，非法占公司财物数额达到6万元以上不足100万的，据原《刑法》应当判处5年以下有期徒刑或者拘役，而适用《刑修（十一）》应判处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。依据“从旧兼从轻”原则，若行为人在2020年3月1日前构成职务侵占罪，但未经已生效的刑事判决，则应按照《刑修（十一）》定罪处罚。（2）行为人利用职务上的便利，非法占有公司财物数额在100万以上不足1500万的，依据原《刑法》应判处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。根据《刑法》第四十五条的规定，有期徒刑的期限为6个月以上15年以下，则根据该条规定，原《刑法》第二百七十一条的最高刑期为15年，而适用《刑修（十一）》应当判处3年以上10年以下有期徒刑，依据“从旧兼从轻”原则，行为人应当适用《刑修（十一）》定罪量刑。（3）行为人利用职务上的便利，非法占有公司财物1500万以上的，依据原《刑法》应判处5年以上15年以下有期徒刑，可以并处没收财产。适用《刑修（十一）》则应判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。不考虑司法实践中其他量刑情节的情况下，笔者认为适用原《刑法》的规定较为适宜。

　　2.挪用资金罪新旧法的理解与适用

　　对于挪用资金罪新旧法的理解和适用，笔者同样单纯就数额标准来讨论，对其他量刑标准不作累述。（1）行为人利用职务上的便利，挪用本单位10万元归个人使用或者借贷给他人，超过3个月未还，或者未超过3个月，挪用本单位10万元进行营利活动的，或者挪用本单位6万元进行非法活动的。依据原《刑法》与《刑修（十一）》的都以3年以下有期徒刑或者拘役定罪处罚。（2）行为人利用职务上的便利，挪用本单位400万元的，依据原《刑法》应判处3年以上10年以下有期徒刑，而适用《刑修（十一）》应判处3年以上7年以下有期徒刑。依据“从轻兼从旧”原则，应适用《刑修（十一）》规定定罪处罚。（3）行为人利用职务上的便利，挪用本单位“六百万以上”进行非法活动，或者挪用本单位“一千万以上”，超过3个月未还或者未超过3个月，进行营利活动的，由于原《刑法》对此情形未有规定。笔者认为应直接适用《刑修（十一）》的规定判处7年以上有期徒刑。

　　此次《刑法修正案（十一）》将职务侵占罪从5年以下和5年以上有期徒刑两个档，改成了3年以下、3到10年和10年以上有期徒刑或者无期徒刑三个档。相应地，挪用资金罪也从原来的3年以下、3到10年有期徒刑两个档，改成了3年以下、3到7年和7年以上有期徒刑三个档。这样的修改不仅使得两罪的量刑幅度更为合理，而且两个类似的罪名档次幅度均衡，并且将职务侵占罪的最高量刑提升到了无期徒刑，加大了对民营企业的财产同等保护。

作者：浙江群恒律师事务所

程达群律师、吴秋菊（实习）律师

（来源：微信公号“杭州金刑圈”）