危险消除、损害修复的“恢复”诉求弥漫在社会生活的方方面面，并与人类社会繁衍与发展息息相关，甚至人类社会治理方式和运行体系，也可以认为是一种对良好秩序“恢复”效果的实现过程。

长期以来，大多数法益恢复只是作为退赃情节予以从轻处罚。晚近以来，法益恢复逐渐得到重视。晚近以来，刑法修正案增设多项法益恢复可减轻处罚的规定，这无疑大大优化了刑法中僵化的量刑规则。

经笔者统计，刑法中的法益恢复可减轻处罚的情节，共有以下六种情形：

应当说，法益恢复所特有的补偿功能对被害人的补偿更为直接、具体，相应地被害人的报应情感得以降低乃至丧失，因而适用报应刑的必要性也会降低乃至丧失。在现代法治社会，虽然国家垄断了报应的权力，但是报应的需求还是主要来自被害人，因此国家在实施报应的时候，就不能不考虑被害人的报应需求。

但是，可以看到我国刑法对于法益恢复设置减轻、免除情节并不多见，仅限于六个条文。事实上，对于大多数的法益恢复的经济犯罪都可以考虑采取减轻处罚，最为典型的莫过于诈骗犯罪。

法益恢复决定是否减轻处罚，还受助于本罪的法定刑设置及其合理根据。在特定罪名中，法益恢复并不都能实现减轻处罚，或囿于法益恢复的不可逆性，有人据此提出“法益可恢复型犯罪”。

本文现以《刑法修正案（十一）》对挪用资金罪的修改，说明挪用资金罪设置法益恢复减轻处罚的内生因素。

一

按照2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污罪及关联犯罪职务侵占罪、挪用资金罪的追诉标准的调整，职务侵占罪与挪用资金罪的罪刑档次的结构大致如下：

根据上表可以看出，挪用资金6万元用于非法活动，事后又归还了，与职务侵占6万元事后没有归还的场合，二罪的处罚标准是一样的，都是刚好达到入罪标准。同样的，挪用资金400万元用于非法目的，事后又归还的，与职务侵占400万元没有归还的，二者的基准刑大致都在5年左右，处罚大致也相当。因为前者的基准刑大概在4年，而后者的基准刑是5年，二者大致相当。

需要注意的是，挪用资金罪所保护的法益是单位财物灭失的抽象危险，而职务侵占罪所保护的法益是单位财物灭失的实害。由于前者是抽象危险犯，后者是实害犯，且主观上具有非法占有的目的，假如二罪的法定刑大致相当，就意味着前者抽象危险犯的法定刑设置过高，需要做出调整。

一般来说，抽象危险犯一般不会比实害犯处罚得更重，比如危险驾驶罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪。危险驾驶罪是抽象危险犯，其最高法定刑为拘役六个月，而交通肇事罪法定最高刑为七年有期徒刑，而以危险方法危害公共安全罪得法定最高刑为死刑。

刑法中部分抽象危险犯的法定刑设置得高，也主要因其保护的是不特定多数人的法益，具有广泛性，如贩卖毒品罪，最高刑可达死刑。

但即使是这样，贩卖毒品罪作为抽象危险犯，其法定刑过高受到广泛的批评。我国大陆地区刑法与台湾地区刑法较为相像，对毒品犯罪均实行严刑峻法，且单一地以犯罪数量或毒品品级进行一刀切量刑。

我国刑法规定贩卖毒品罪最高可判处死刑，贩卖毒品海洛因或同类性质毒品50克以上的判处有期徒刑十五年、无期徒刑或死刑。而台湾根据2016年新修订的《毒品危害防治条例》第二条、第四条的规定，贩卖一级毒品的，判处无期徒刑或死刑，得并科新台币二千万以下罚金。而一级毒品即是指海洛因、吗啡、鸦片、古柯鹼及其相类制品。

台湾学界有不少反对声音认为应对此做出检讨，因为贩卖一级毒品不法之内涵是否果真之高，要使其法定刑比故意杀人罪更为严厉，甚至高于强盗杀人、掳人勒索杀人等结合犯，在论证应当提出更坚强的依据，否则违背法益保护与罪刑均衡的原则。反观域外，德、日等国的毒品犯罪处罚并不严厉，且采取贩卖人员的区别对待。

很显然，我国刑法对于挪用资金罪的法定刑实属过高！

二

一项罪名的法定刑设置得过高，必将拉抬宣告刑，使案件的处理带来争议。比如，顾雏军挪用资金2.9亿元5-7天（6月18日-20日挪出，6月23日至25日归还），再审宣判顾雏军五年有期徒刑。该宣告刑是否均衡化，仍然存在一定的争议。站在形式理性的角度，符合本罪的罪刑档次之内，有一定的合理性。

但是，站在实质理性的角度，涉案2.9亿元款项事后又回到了被害单位，对被害单位的实际损害是涉案款项被占有5-7天的使用权收益损失。但是，若考虑这些款项本来就是闲置资金，对于被害单位而言并无实质损害。

当然，抽象危险犯当没有发生实质损害时，并非没有处罚的根据。危险的“抽象性”使危险具有规范性的拟制，防止类似行为的发生徒增，造成概率论之下的实际损害。但如前所述，规范意义上的“拟制危险”，其法定刑一般比较低，与关联的实害犯的法定刑有很大的距离。

因此，无论如何解释，挪用资金罪的法定刑设置过高。当《刑法修正案（十一）》没有对挪用资金罪的法定刑做出修改前，通过法益的恢复性理论，降低法定刑也是一条比较妥当的做法。

行为人在犯罪既遂后自行主导的“法益恢复”，带有难能可贵的人性回归色彩，应予实质性从宽评价。法益恢复性降低法定刑，在以往的刑法个罪中就有先例。

比如，刑法第351条（非法种植毒品原植物罪）第3款规定，“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”本罪是行为犯，收获前铲除可免除处罚，不是犯罪中止制度的强调性规定。

又比如，《刑法修正案（九）》对刑法第383条贪污罪做出修改，增设如下条款，“犯第一款罪（贪污罪），在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”

过去刑法对法益恢复或者防止以降低法定刑，主要集中在犯罪中止制度，即犯罪行为实施后，结果发生前，行为人付出真挚努力的，可以减轻或者免除处罚。而把犯罪结果发生后，行为人对法益的恢复做出真挚努力的，作为“悔罪表现”予以酌定从轻处罚。应当说，这种量刑情节的减免结构正逐渐暴露出弊端性。

比如，集资诈骗案中，集资数亿元的，无论如何退赃都可能判处十五年至无期徒刑，被告人即使有大量隐匿的财产，也不会主动退赔给被害人。事实上，集资诈骗罪是典型的保护个人财产法益的犯罪，退赃降低被害人的损失，才是保护个人财产法益的另一个实质侧面。

站在法理的角度，把退赃只是作为“悔罪表现”只做酌定从轻处罚，而不减轻处罚，也很难找到实质的根据，造成量刑结构上的不均衡。犯罪中止的减免根据是：行为的不法性和预防必要性降低，以及刑事政策（刑法给行为人提供一条迷途知返的“黄金桥”，俗称黄金桥理论）。这三个理由，同样可以用来解释法益可恢复性减免处罚的根据。

犯罪中止与法益恢复的差异在于：前者法益尚未发生行为人就积极防止法益损害发生，而后者则是法益损害发生后的积极恢复。但是，我们很难说明，防止或者恢复法益损害时点的差异，为什么会导致调节刑罚上的根本性差异。

如果认为法益发生实质损害时，就奠定了行为的不法性，进而决定了法定刑高低，可为什么法益损害后迅速得到恢复时，行为的不法性却没有根本性的松动呢，不能对法定刑做减轻式调节呢？

关于“法益恢复”从宽评价的理论模式，有的学者主张“危险犯中止说”。即旨在主张“既遂后仍然存在中止空间”，但该学说在本质上是对犯罪既遂立法权力选择的否认，科学性存疑；

也有学者主张“实质性违法阻却说”。即将犯罪既遂形态前提下的“法益恢复”回溯至“违法”视域进行实质判断，这与犯罪论体系形成逻辑上的冲突。

事实上，“法益恢复”的刑法评价与犯罪论体系无关，而只与刑事责任承担与刑罚裁量有关。比如，我国挪用资金罪原本的法定刑就设置过高。或者特定罪名下，法益是否恢复影响社会政策。法益恢复减轻处罚与否，与刑事政策有莫大关系。

也只有我国刑法才设置法定减轻情节和法定、酌定从轻情节的严格界分，在大多数国家，法官可以直接根据案件事实与情节，决定是否对被告人减轻或者从轻处罚，更没有设置减轻处罚能否跳档，以及某个情节至多可以降低法定刑的百分之多少。归根结底，是立法者对司法的不信任。

因此，在挪用资金罪的法定刑过高时，且本罪是行为犯的场合，几乎没有犯罪中止的可能，通过设置法益恢复降低法定刑的减轻量刑制度，不仅可以消解本罪过高的法定刑设置，还会敦促那些受托人在挪用资金时，小心翼翼地采取各种手段去防止单位资产的流失，以避免实质损害的产生。

但是不得不承认，法益恢复得以减轻处罚，或得到较大程度的从轻处罚，正在成为决定量刑的重要因素，正在逐渐得到刑事司法的青睐！

作者 | 周绍庄

广东盈隆律师事务所管委会副主任

经济与职务犯罪法律事务部主任