随着目前我国金融市场的不断发展，商业银行不良资产规模也呈现逐步膨胀趋势。由于商业银行基础业务主要为存贷业务，不良贷款率高将导致商业银行资金周转困难，经营效益缩水，同时从宏观层面看， 商业银行过高的不良贷款制约了资金的有效配置，扭曲了银企间的利益分配关系。

　　而在当下，各商业银行高管如何应对银监会着重限制商业银行通过收益权转让方式将不良资产出表行为，叫停收益权转让的通道类业务的监管规定，解决监管造成的商业银行不良贷款率上升、拨备压力增大、净利润受到侵蚀的现状，已成为一项相当严峻而亟待解决的问题。因此，实践中就出现了众多商业银行高管为银行的经营利益铤而走险利用职权通过“搭桥”、安排显性或隐性回购条款、相互代持等手段藏匿不良贷款，将不良贷款转移至表外降低不良贷款率的行为。

　　对于上述“违规处置不良贷款率”的行为，银监会已经对各涉案商业银行做出了行政处罚，那么对于涉案银行高管个人的责任如何认定则更值得关注和研究。

　　现实中，银行高管违规处置不良贷款时往往更多的是为银行正常经营、扩大利润，仅认为自己的行为属于违规经营行为。因此，银行高管是否实际具有滥用职权类犯罪的主观故意则成为判定是否构成犯罪的重要标准。因此，本文将从笔者办理的相关案例的出发，针对如何认定银行高管的主观认识来展开讨论银行高管利用职权以隐性回购方式非真实处置不良贷款是否构成滥用职权类犯罪。

　　2016年，银行高管任A银行（国有控股银行）党委书记、董事长期间，违反规定通过向某（国有）金融贷款管理股份有限公司新增授信等额置换不良资产转让款、支付通道费并承诺回购不良资产的方式虚假处置A银行4.6亿余元不良资产,造成直接经济损失3000余万元。

　　笔者认为，银行高管不具有滥用职权的主观故意，其主观上仅认为自己涉及行政违法，属于违规行为，不应构成滥用职权罪。具体阐述如下：

　　一、银行高管自述其实施违规处置不良贷款时系为了A银行的正常经营，且其他证人证言也可以证实不良贷款率升高会直接影响A银行的经营评级及考核指标，违规以协议回购的方式处置银行不良贷款的行为系为了银行更良好的经营。

　　二、生效判决认定事实及银监会相关政策可以证实银行高管所述不良贷款率会直接影响银行的经营评级具有真实性。

　　1、生效判决认定事实可以证实不良贷款率对银行经营具有重大影响。

　　修武县人民法院作出的（2017）豫0821刑初98号判决书查明事实中记载：因被告人郝秀博逾期不归还贷款，造成中国邮政储蓄银行股份有限公司修武县支行不良贷款率超上行规定标准，致使修武县支行小额贷款系统于2017年3月10日被省分行关停，给修武县支行造成重大经济损失，并使修武县支行经营类贷款11笔195万，政策性创业贷款45笔500万未能发放，直接给修武县支行造成损失49.96万元。因此，可以看出不良贷款率对银行经营的巨大影响。

　　2、银监会相关政策可以证实不良贷款率会影响银行的全面经营行为。

　　其一，影响分支机构设立。根据《城市商业银行异地分支机构管理办法》，城市商业银行设立异地分行，需要满足以下条件：1）不良贷款率连续2年不高于6%，且最近2年不良贷款余额和比例持续下降。2）贷款损失准备覆盖率在监管部门规定比例以上。3）申请之日前连续2年盈利，资产利润率不低于0.35%，资本利润率不低于8%。

　　其二，影响银行全面经营。2016年起金融系统开始实施《宏观审慎评估体系MPA》，涉及七大类16项指标，其中包含资本情况、流动性、资产质量等。七大类指标均为优秀为A档机构，资本和杠杆情况、定价行为任意一者不达标，或剩余五大类任意两项及以上不达标，为C档机构，剩余为B档机构。央行对A类和C类机构实行一定的奖惩措施。

　　A档：1.1-1.3倍的法定存款准备金利率；优先发放支农支小再贷款再贴现；优先金融市场准入及各类金融债券发行审批；金融创新产品先行先试等。

　　B档：不享受任何激励，也不受更多的约束。

　　C档：0.9-0.7倍的法定存款准备金利率；单独提高SLF利率；金融市场准入及各类金融债券发行受控；在合格审慎评估中被扣分；在“执行人民银行政策评价”中被扣分；被调出一级交易商等等惩戒措施。

　　即如果被评为C档，银行的贷款规模、借款利率、业务资质等都会受到影响。

　　其三，影响银行评级。根据《中国人民银行信用评级管理指导意见》，人民银行根据商业银行的获利能力、偿债能力、履约情况等方面进行考核评级。评级影响银行的日常经营，如不同评级的银行在金融市场融资成本不同。

　　三、从银行运营状态来看，银行高管的违规处置行为确实系为促进A银行运营发展而采取的经营行为，具有真实性和合理性。

　　其一，为保障A银行的评级档次，违规处置行为具有紧迫性和现实性：2016年末，A银行在央行的宏观审慎评估中被评为B档。在7大类指标中只有一类不合格，且“表面”不良资产是合格的（对外转让后）。如果不良资产这一指标不合格，那么就会降为C档。C档会影响银行存放在央行的存款准备金的利率，下浮10%-30%。

　　其二，为保障A银行的评级档次，违规处置具有真实性和合理性：银监会2018年查出违规处置一事后，随即下调了A银行的银行评级，将A银行从B级降为C级，即从评级结果上看，银行高管违规处置行为确实系为了使A银行保持B级经营。

　　其三，为保障早A银行能够对外开设分支机构，违规处置不得不为：2016年A银行为了在某地开设分支机构发展银行业务就必须达到银监会对于开设分支机构的基本要求，其中最重要的一项考察就是“不良贷款率”，如果不违规处置就无法达到低不良率开设分支机构的要求，就不能开设分支机构。

　　其四，为申请国际金融业务提供条件，违规处置具有需求：A银行作为境内地方性银行，如果想要增设国际业务就必须达到银监会对于不良贷款率的实际要求，而当时的A银行实际不良贷款率超标了，就无法提出申请，因此降低不良贷款率就成为的切实的需要。因此，违规处置不良贷款率的行为就是为了申请国际金融业务做准备，即是一项经营行为。

　　四、涉案国有金融公司配合帮助完成不良贷款的违规处置行为，可以反映出银行业此类行为的惯常性，银行高管和金融公司均不认为该行为系犯罪行为具有合理性和真实性。

　　本案中违规处置不良贷款的行为属于对合性行为。如果银行高管构成滥用职权类犯罪，那么帮助其完成不良处置的转让行为的单位也应当构成相应共犯，也是犯罪行为。涉案金融公司作为国有公司，如果意识到此类型为系犯罪行为如何会同意帮助银行高管进行不良贷款的违规处置？国有公司都帮助A银行进行不良贷款的转让，可见在实践中该行为的普遍性和惯常性。

　　五、其他商业银行的同类行为仅受到银监会的行政处罚未涉刑事犯罪的追责的现实情况，对本案银行高管的主观认识具有指示作用。

　　1、银监会作为A银行的主管、监管单位，对于银行业也更具专业性，银监会对于其他同类违规处置不良贷款的行为仅进行了行政处罚，并未针对银行高管移送司法机关追究刑事责任。

　　银监会作为统一监督管理银行业金融机构，维护银行业的合法、稳健运行的国务院直属的监管单位，相信对于银行业的专业运营问题相较于司法机关更为专业，然而银监会都未对该行为做出系犯罪行为的追究、移送行为，可见该行为并非典型意义上的犯罪行为，银监会也并不认为是犯罪行为。如果银行高管行为构成犯罪，那么同类被银监会查处的行政处罚违规行为也应认定为犯罪，而银监会未移送司法机关进行立案追诉应涉嫌渎职行为，相关司法机关明知被行政处罚的责任人构成犯罪而未追责也应涉嫌渎职行为。

　　2、截止本文发表，根据裁判文书网已发布的公开判决显示，全国尚无将该类行为被认定为犯罪的已决判例，高管无法及时认识到自己的行为涉嫌犯罪情有可原。

　　综上，笔者认为，银监会作为A银行的主管部门，其意见应当具有很大的参考价值，银行高管据此认定自己的行为系违规行为但不涉及犯罪具有合理性和真实性。如果认定本案中该起事实构成犯罪，则之前银监会作出的行政处罚案例均应推翻重新认定为犯罪，否则此前的行政处罚及认定行为就涉嫌渎职，或者导致“同案不同判”的司法不公现象。如此认定也并不有利于银行业的经营发展。故不应认定银行高管具有犯罪故意，即银行高管不构成滥用职权类犯罪。

结  语

　　商业银行为处置不良贷款所“开发”出的非常规方式多数属于违规，陆续被监管部门叫停，究其根本原因，在于这些方式并没有实现不良贷款风险的真正转移，仅是掩盖或延缓风险的爆发，不但没有起到降低风险的作用，反而使危险因素逃出了监管部门的监测范围。金融行业的健康发展确实需要从严治理和监管，但刑事犯罪的认定和追究乃是最后的手段，是最严厉的手段，适用要谨慎，要充分结合行为人的主观目的予以认定，矫枉过正也并非金融发展的健康模式，因此不具有犯罪故意的银行高管违规处置不良贷款的行为不应认定为滥用职权类犯罪。但在此笔者也倡导所有银行高管提高风险意识，合规经营，共建良好金融环境。

作者：

　　王殿学，京师（全国）刑事专业委员会副主任兼秘书长

　　郭震宁，北京京师（天津）律师事务所律师

（来源：微信公号“京师刑委会”）