摘要：辩护制度是刑事司法制度的重要组成部分，也是司法体制改革的重要内容。近年来刑民行交叉案件增多，被告人需求也呈现多样化的特点，会见等传统意义上的保守服务已经很难满足被告人权利维护需求，辩护工作前移至侦查阶段甚至是刑事立案前初查期意义重大。

关键词：有效辩护 刑民交叉 刑行交叉 侦查思维

正文

一、辩护前移至侦查阶段的必要性分析。

 1、罪刑法定原则、罪责刑相适应是刑法基本原则之一，坚守原则是底线。刑法是治理社会的最后一道手段，不可滥用。

从司法统计数据看，近1%-2%的被告人免予刑事处罚。司法机关对符合免予刑事处罚的被告人可以使用训诫、责令悔过、赔礼道歉、赔偿损失或由主管部门予以行政处罚或行政处分。免予刑事处罚在一定程度上说明是可以不用科以刑事处罚，有不作为犯罪处理的空间，专业的辩护将有利于推动案件处理科学化。

2、辩护前移至侦查阶段或刑事立案前初查期有助于降低刑事介入民商事纠纷以及违法行为刑事化处罚的概率。

根据最高院司法统计数据显示，无罪人数或案件仍占有一定比例，将无罪的观点或策略提前展现在侦查阶段在一定程度上可以防范冤假错案的出现。

随着社会经济形式多样化，刑民行交叉案件越来越多。刑事案件的外延远不止定罪量刑，衍生出的受影响的权利还有财产权，私有财产的合法性权利需要辩护律师及时主张行使。最为关键的是刑民行交叉的案件成立的前提是民事违法或行政违法，而对于民事违法或行政违法都有相应的民事处罚或行政处罚予以解决。刑罚是社会治理的最后一道手段，是以行为的社会危害性程度为使用前提。侦查阶段是刑事案件辩护的黄金期，辩护前移至侦查阶段将可以理清行为性质，降低刑事介入民商或行政纠纷的概率。

3、引导侦查思维，打破侦查中心主义的壁垒。

在很长一段时间内，我国刑事案件呈现出侦查中心主义倾向，审查起诉、审判成为侦查阶段形成证据的审查和确认。为此，国家出台了一系列打破侦查中心主义传统模式的规定，全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。推进审判为中心的改革需要一系列切实可行的诸如非法证据排除、证人出庭、庭前会议等制度来保障，但短期内不可能完全改善侦查中心主义的影响，更加凸显侦查阶段辩护的重要性。

4、刑事速裁程序中实现有效辩护的最佳时期为侦查阶段，辩护前移至侦查阶段，可以为速裁程序增加正当性基础。

    2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定。速裁程序强调诉讼效率，如何在侦查阶段维护嫌疑人的实质权利是关键。辩护前移至侦查阶段可以在很大程度上保证嫌疑人供述的真实性、自愿性，为速裁程序提供正当性基础。

二、侦查阶段有效辩护实现路径之我见。

对于侦查阶段的有效辩护，会见是必要辅助工作、是渠道，而不是唯一的工作，更不是这个阶段律师的目的。除了会见等保障嫌疑人基础权利对应的律师服务工作之外，笔者认为有效辩护路径仍大有可为，除了传统观点之外，从实务经验中总结出以下路径，与大家一起探讨。

1、理清行为性质，找准出罪规则。

刑事案件定罪遵循罪刑法定原则，法无明文规定即不为罪，但涉案行为如何定性、处理则要结合其他学科领域的规定。

刑民行交叉案件产生的背景为市场经济行为的复杂性和新颖性，这类案件在近期或将来较长时间内都会呈现出爆发性态势。民事不法或行政不法的判断较为简单，但是否能进一步认定为犯罪行为继而构成犯罪则需要审查是否符合刑事犯罪的要件。如借贷与诈骗类犯罪的区分，借贷型诈骗类犯罪的要件为“民事违约+非法占有”，仅凭借款逾期未还不能认定为诈骗罪，逾期未还仅仅是民事违约行为，是否构成诈骗类犯罪还需审查是否有“非法占有”这一犯罪动机，比如挥霍、携款逃逸、款项与经营等合法活动明显不成比例且无法归还。

笔者代理过一起行贿罪案件，检察院在侦查阶段变更强制措施为取保候审，后决定不起诉。案件焦点在于检察院将嫌疑人介绍第三方建设单位招投标并在第三方建设公司中标后分包部分工程的行为认定为借用资质且属于行贿罪中的不正当利益。笔者认为《合同法》及建设施工合同相关司法解释、司法判例中均对借用资质的认定做了较为详细的规定，在中标单位（建设施工合同中的乙方）派驻监理人员在场、详细记载施工日志、监督管理施工进程中的各项事务、以中标公司与发包方结算工程款的情形下，不能认定介绍第三方建设单位参加招投标的行为为借用资质，控方立论基础观点无法律依据。数次沟通后，争取变更强制措施后检察院做出不起诉决定。这个案件就是刑民交叉案件处理的典型。

因此，必须严格把握刑民行交叉案件的判断准则，即“民事违法行为或行政违法行为+刑事要件=犯罪行为”，没有刑事犯罪要件，则行为不足以定性为犯罪。

2、宏观把握案件走向，以证据引导侦查思维，必要时主动提交客观证据。

侦查阶段是证据形成阶段，辩护律师的介入可以在一定程度上引导侦查思维，继而影响案件证据调取方向、证据采信问题，尤其是对犯罪嫌疑人有利证据线索的获取。

笔者成功代理一起诈骗罪案件，嫌疑人以资金周转为由向朋友借款70万，后用于赌博，不到10小时全部输光。被害人在款项到期后以诈骗罪控告至当地公安分局且分局予以刑事立案。笔者接受委托后通过会见得知嫌疑人多次向被害人借款用于赌博，借款时间均为三天左右。幸运的是前几次赌博都能收回成本且小赚一笔但此次70万借款却没有那么幸运。嫌疑人主张被害人清楚款项用途的事情但笔者与公安机关沟通案件走向时得知被害人主张没有其他纠纷且不知道被害人有赌博习惯。笔者在沟通案情之后告知嫌疑人案件有利情节并且及时向公安机关提出侦查建议，建议调取二人微信聊天记录、借款与还款对应的银行交易明细等材料。后公安机关调取相关证据，检察院决定不予批准逮捕。试想，在嫌疑人没有供述经济往来且被害人知情的事情，且被害人也不主动陈述的话，简单按照虚构借款理由且用于挥霍的案情进行刑事立案是有一定空间的。虽然没有辩护律师参与，各种因缘巧合下也有可能呈现上述关键细节，但对于嫌疑人来讲毕竟是有风险的。

在上一不起诉案件中，笔者提交了招标单位发布招标及中标公告，在主体上与嫌疑人身份相隔离，确立的最基本事实的共识后再分析法律关系就会减少很多沟通理解上的障碍。

3、在侦查信息不平衡、不对称的情况下，宏观分析、把握公安机关刑事案件的司法认定及立案标准，根据会见的情况注重分析证据体系及可能，为侦查机关提供审查办案思路及方向的参照物。

对辩护而言，侦查阶段最大的障碍可能是信息不对称，因此很多律师在出具法律意见时颇为顾虑，甚至是干脆不出具法律意见。笔者认为在侦查阶段，会见嫌疑人后，对嫌疑人反馈的有利线索完全可以明示，同时分析的内容可以从罪名证据体系入手，需要注意的是要与嫌疑人供述内容相印证。

团队代理的一起开设赌场罪案件变更强制措施及变更定性便是借助于宏观分析罪名司法认定的优势。某公司开发的游戏平台涉嫌开设赌场罪，高层人员全部被刑拘。笔者代理是某一部门的负责人，通过会见、笔者意识到即便公司存在不法行为，但嫌疑人主观上并不明知且没有在明知下的协助行为。笔者在出具法律意见书的时候首先论述了该罪在主观明知方面的证明体系，并提出了反证不构成主观明知的论点。另外的篇幅着重分析了开设赌场罪司法认定要件，平台的合法性、技术漏洞的形成过程及可能原因、各部门态度及应对措施等等方面，检察院审查起诉期间决定不予批捕。

在侦查阶段从证据体系角度去分析某一罪名入罪的要件，实际上是暗含着出罪的思维，引导侦查人员随法律意见的思路去审查立案侦查的思路，是否达到确实充分的入罪程度。

4、以刑事技术、民事仲裁、民事诉讼或行政复议、民事诉讼等程序来打破刑事犯罪的堡垒。

公安机关在报案人进行刑事控告后至正式刑事立案之前有一段初查期，而这段时间是以其他救济程序打破犯罪堡垒的最佳时机。

针对被害人诈骗类犯罪控告嫌疑人尚未还款而嫌疑人供述已经偿还完毕的经济纠纷型案件，嫌疑人可以在出查期提起消极确认债权消灭的消极确认之诉，固定争议纠纷系经济纠纷的性质，动摇侦查机关的内心确信。税务局稽查形成的报告或处理决定往往会成为侦查立案调查发票类犯罪的定案根据，针对《税务处理决定书》可以及时提起行政复议，为案件处理争取空间。辩护效果要另辟蹊径不是凭空想象而是在熟悉掌握各专业学科领域对纠纷的处理方式。

刑事技术方面。更重要的是对刑事法律的系统把握，以管辖为例，诈骗罪案件中被害人居住地侦查机关是否有管辖权？按照公安部批捕，显然是不行。如何提高有效辩护，需要我们系统把握法律知识，构建完整法律体系，方能在实务中为己所用。

5、对于已经批准逮捕的案件的有效辩护

有时，我们介入时当事人已经被批捕，那么在看不到卷宗则侦查机关以“已批捕”为由深信不疑时，如何处理呢？笔者近期代理一起未成年犯罪案件，尝试着去打破沟通的局限，虽然没有争取到取保候审，但相信在未来审查起诉环节，此刻的工作会是有效的铺垫。

（1）坚持与检察官沟通案件意见，初步了解批捕的原因，有针对性对未成年犯罪案件进行证据体系把握。

（2）申请召开案件论证会，就专门问题进行论证。当然，因为侦查阶段信息不对等，即便成功申请论证会，得到控、辩、侦三方坐下谈话的机会，也未必能有所突破，所以在申请之前，至少要做到多与嫌疑人沟通了解案情，找到供述对应的证据线索。

取保不是最终目的，刑事辩护是流程性的、贯彻始终的，切不可以取保候审作为判断专业服务的唯一标准。

6、善用可视化，复杂问题简单化。

后记：笔者深信专业化是有效辩护的基础，高质量的法律服务依托于专精深的服务，但专业化不是单纯地只学习某一专业就能称之为专业化。专业化是建立在多学科的交叉学习涉猎上，只有这样才能准确把握行为性质定性、另辟蹊径。