非吸案件中，集资人多承诺在一定期限内还本付息或者给付高额回报，向大众吸引资金，而在集资过程中，通常也会向部分投资人兑现承诺，给予相应的本息或者回报。那么对于这部分案发前已经兑现的金额，在最终认定涉案金额时能否扣减？能否作为从轻或者减轻处罚的情节？

　　实务中，经常有辩护律师提出案发前已经兑付的数额，属于已归还的数额，在最终计算整个涉案金额时应该扣除。然而，这一观点却得不到支持，原因在于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称为“非法集资解释”）第三条第三款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。这一规定意味着，即使案发前已经兑付了一部分数额，也不能够扣除。

　　既然已兑付的金额不能扣除，那么能不能作为量刑情节，给予从轻或者减轻处罚呢？“非法集资解释”第三条第三款，给出了明确规定，对于案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

　　然而司法实务中，法院却经常忽视该量刑情节，要么量刑时没有考虑该情节，要么只是笼统的说明量刑时已经过酌情考虑。

　　之所以形成如此状况，一方面是由于已兑付的金额并不影响最终数额的认定，是否予以酌情考虑凭法官的自由裁量，于是，法院在判决时，一般就不予考虑；另一方面，法院认为已经兑付部分的数额，系以后期吸收的资金归还，造成后期集资参与人的本金无法兑付，其社会危害性并未彻底消除，曾办理的一起非法吸收公众存款罪案件，法院在一审判决时就持如此观点，但这样的观点明显不妥。

　　第一，从非法吸收公众存款罪的社会危害性看，非吸案件之所以案发，是由于集资人缺乏兑付能力，不能实现自己的承诺，后期不能还本付息或给予投资人高额回报，致使投资人的投资金额大量损失，造成严重的社会影响。但就已经兑付的金额而言，集资人按照约定履行了承诺，部分投资人也获得了相应的本息或回报，社会危害性得以减小。从犯罪的本质，社会危害性来看，若已经实现部分金额的兑付，社会危害性得以减小，当然有从轻或减轻处罚的依据。

　　第二，非吸案件的特点就是“拆东墙补西墙”，后面投资人确有损失，但不可否认前面的投资人已经获得兑付金额的客观事实，对于这部分投资人而言，他们是得到了集资人所承诺的高额回报或者本金利息，如果否认这一事实，那么这些得到回报的投资人的金额，也应属于行为人所吸收的资金，也应作为违法所得予以追缴，显然这既不现实，也明显与将集资款项返还给参与人的要求不符。

　　第三，将后期参与人无法兑付的事实归结于前期已兑付行为所造成，是没有厘清非吸案件中的因果关系。非吸案件中，投资人得不到兑付，是因为集资人没有兑付能力与实力，而不是因为前期已经兑付行为不能再兑付后期投资人的资金。非吸案件中，必然存在部分资金得到兑付，而另一部分资金得不到兑付的情形，同一笔资金不可能同时用于兑付两部分资金。因此，集资人可以用集资的资金任意选择去兑付的对象。如果集资人将部分资金用于兑付后期投资人的资金，则前期投资人的资金将得不到兑付，那么按照法院的逻辑，仍然会将前期未得到兑付的事实归咎于兑付了后期投资人的行为，很明显，这种论证就是一种因果循环论证。

　　因此，“案发前已兑付”的情节，在量刑时必须予以考虑，这既有法律上的规定，又有理论的依据。当已兑付的金额能够在量刑上予以酌情考虑时，那么到底是考虑从轻还是减轻呢？司法实务中，在考虑了案发前已归还数额的前提下，量刑时多是从轻处罚，根本没有减轻处罚的余地。

　　然而根据《刑法修正案（十一）》第一百七十六条作出的修改，“在提起公诉前积极退赃，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”退赃，当然属于案发后已归还的数额，既然案发后退赃，有从轻或减轻量刑的可能性。那么对于案发前已经兑付的金额，当然也能够在作为量刑情节酌情考虑时，有从轻或减轻量刑的余地。

　　从时间上看，退赃属于案发后的行为，既然案发后都能获得从轻或减轻的效果，那么案发前已经兑付的当然更能获得从轻或减轻量刑；从退赃与已兑付金额所发挥的功能上看，二者都属于已归还数额的范围，都能挽回投资人的损失，防止社会危害性的扩大，因此，应该给予相同的量刑优惠。

　　那么极力利用“案发前已兑付”的量刑情节有何意义？如果说案件处于审查起诉阶段，完全可以争取到不起诉的结果，如洛南县人民检察院不起诉决定书【洛检公诉刑不诉[2016]8号】：本院认为，被不起诉人唐某某非法吸收社会公众存款，扰乱金融秩序，应当以非法吸收公众存款罪定罪。鉴于被不起诉人唐某某在共同犯罪中系从犯，案发前，所吸收的存款已全部兑付，案发后自首。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对唐某某不起诉。由此可见，案发前，所吸收的存款已兑付的情形，对于达到不起诉的效果至关重要。

　　如果案件进入审判阶段，利用“案发前已兑付”的量刑情节可以争取到缓刑的效果。如河北省保定市中级人民法院刑事裁定书【(2017)冀06刑终816号】，原审法院认为，被告人王某等人非法吸收公众存款，均数额较大，扰乱了金融秩序，均已构成非法吸收公众存款罪。十被告人非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还部分数额，可以酌情从轻处罚。综合考虑十被告人的犯罪性质、情节，对被告人王某依法可以适用缓刑。二审最终维持原判。

　　综上所述，“案发前已兑付金额”应当成为实务中必须考虑的量刑情节，而且能够成为从轻或减轻处罚的情节。辩护律师应当据理力争，让办案人员充分重视“案发前已兑付金额”的量刑情节，在审查起诉阶段，争取到不起诉，在审判阶段利用该情节，促成缓刑的良好效果。

（来源：微信公号“金牙大状”）