【问题由来】

　　关于担保人之间追偿权的争论，长期以来争论不休，无论是《担保法》及其司法解释，还是《物权法》及《九民纪要》，都有变化的迹象，直到《民法典》及《担保部分的司法解释》的颁布，该问题才最终明确。保证人之间的追偿权问题，涉及金融机构保证业务的能否有序开展。当保证人不能追偿时，保证责任无形加重，可能影响保证人继续担保的意愿。对于免除部分保证人责任的，其他保证人能否提出要求也免除同样的责任问题，同样涉及追偿权问题。所以金融机构从业人员必须清楚新法律对保证人之间追偿权问题的规定，从而采取应对措施。

【观点分析】

　　一、《民法典》规定一般情况下保证人之间不能追偿。

　　《担保法》十二条和《担保法司法解释》第三十八条规定保证人之间可以追偿。随后《物权法》第一百七十六条和《九民纪要》第五十六条规定承担了担保责任的担保人不可以向其他担保人追偿，有约定的除外。此时，主流观点认为物权法规范的是担保物权，物权担保人（抵押、质押）代偿后，无权向其他担保人追偿。而保证担保不属于物权担保，且《担保法》及司法解释仍未废除，所以不论混合担保，还是多个保证人之间的担保，某个保证人代偿后，仍有权向其他保证人追偿。现《民法典》已颁布，第七百条消除了长期争论不休的问题——多个保证人之间能否相互追偿？答案已明确，不能！

　　二、保证人之间可以追偿的例外情形。

　　《<民法典>担保部分的解释》（草案）第十三条第三款：“担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，且不构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院不予支持。”

　　笔者认为：根据该司法解释的规定，保证人之间不可以追偿，两种情况例外：一是担保人之间对承担担保责任后的责任分担问题作出约定；二是虽未约定分担但构成连带共同担保的。上述两种情形可以追偿。

　　第一种情形容易理解和操作，保证人之间约定各自内部责任分担份额，在承担保证责任后，对于超出自己责任份额的部分，可以向其他未履行自己约定份额的保证人追偿。

　　第二种情形比较难把握，何为“连带共同担保”？实践中不易认定。《<民法典>担保部分的解释》（讨论稿）第十三条第二款：“数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保。”意思是说，债权人与所有保证人在同一份保证合同签约，可推定所以保证人之间存在共同担保的意思联络，应认定为连带共同担保。即使未约定第一种情形“对承担担保责任后的责任分担问题作出约定”，也可以按照内部之间为平均份额追偿。

举个例子：

　　A银行与张三、李四共同签订了一份保证合同，保证方式为连带保证，担保的债务为100万元。债务人逾期未还款，张三偿还80万元债务，则张三可以向李四追偿30万元。该例子中张三、李四的连带保证应为连带共同担保，双方未约定内部分担份额，应平均分担100万元，即各自50万元。债权人有权向任一连带保证人主张所有担保的债务，张三承担了80万元责任后，其保证责任超过了内部份额30万元，其有权向李四追偿。

【法典新规】

　　《民法典》第七百条：保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。

　　《<民法典>担保部分的解释》（讨论稿）第十三条第二款：数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保。

【实务提示】

　　保证人之间能否追偿的问题，对于金融机构是把双刃剑。一是当保证人不能追偿时，意味着保证人风险加重，结果是保证人不愿意提供连带保证。二是当保证人能追偿时，债务人任意免除部分保证人的责任，其他保证人有权提出抗辩，要求也免除同样的责任。原因是当债权人免除了部分保证人的保证责任，其他保证人代偿后，将无权再向被免责的保证人追偿。如果前提就没有追偿权，自然谈不上抗辩了。

　　笔者认为，金融机构首要职责是保障债务能够多种渠道清偿，降低金融风险。对于免除保证人责任的问题，金融机构一定要慎重，尤其是国有背景的银行，责任人不论是否存在道德风险问题，都可能面临责任追究的可能。所以不要寄希望于保证人不能追偿时，而享有任意免除保证人责任的权利。所以，建议金融机构采取积极措施，让保证人享有追偿权。目的是打消保证人责任加重的顾虑，增加还款来源，降低金融风险。具体措施建议如下：

　　1.建议债权人与各保证人签订保证合同时，明确约定保证人之间可以相互追偿。如在《保证合同》“保证人承诺与保证”一节增加如下约定：

　　本合同担保的主债务有多个连带保证担保的，债权人有权向任一保证人主张保证责任。承担了保证责任的保证人，可以向其他保证人追偿。

　　2.签订保证合同时，债权人与所有的保证人在同一份保证合同上签字或签章。此形式可认定为“连带共同保证”。保证人之间也可以追偿。

（来源：微信公号“彰平说合同”）