“浑水摸鱼”巧避己过彰敌错

出奇制胜博弈贵金属网络交易案

案情回放：

　　上世纪80年代初，上海女青年陈某峰凭着自身优势，在深圳开始了风光无限的演艺生涯。一晃10年过去了，陈某峰演艺事业开始走下坡路，尽管为男友生下了一个女儿，却还是被那个不负责任的渣男抛弃了！

　　就在这时，陈某峰认识了港商罗先生。为了生计，很快陈某峰和罗先生相好同居了。1999年，罗先生在深圳购置了一套3室1厅的房产，一来作为两人在深圳幽会时的栖身处所，二来作为赠予陈某峰的定情礼物。

　　办理产权证手续时，罗先生提出与陈某峰共同署名，各占一半份额。不过，首期款是罗先生支付的，剩余的房款以按揭贷款的形式每月支付，而按揭贷款的手续是以陈某峰的名义办理的。双方以夫妻名义共同生活了六七年。

　　2005年，罗先生在深圳经营的企业由于管理不善倒闭了，并回了香港。此后，陈某峰和罗先生共有的那套房产一直由陈某峰独自居住使用，该房产的按揭贷款也全部由陈某峰独自承担。2008年底，罗先生在香港去世。

　　到2010年底，陈某峰终于艰难地还清了这套房产的所有贷款，本以为可以安心地拥有这套房产的全部产权了，谁知2011年12月，罗先生在香港的遗孀林某英（未办正式婚姻注册的事实婚姻妻子）以死者罗先生配偶的名义携子女找上门来向陈某峰索要这套房产的产权或这套房产的总价款……

　　陈某峰自然不肯把自己辛辛苦苦供完贷款的房产拱手相让给情敌。于是双方对簿公堂。

　　罗先生的香港遗孀作为原告向深圳某某人民法院起诉了陈某峰，索要罗先生拥有的一半房屋产权遗产。这单复杂的遗产官司经过半年的审理，某某人民法院判决认定：争议房产的一半（50%）产权属于罗先生的遗产，应由罗先生的香港遗孀林某英及其子女们继承。罗先生的子女们已办理放弃遗产继承声明和公证，因此，争议房产的一半（50%）产权全部由罗先生香港遗孀林某英一人行使继承权。

　　陈某峰收到这份败诉判决后心有不甘，她慕名找到广东知明律师事务所，求助于汪腾锋律师团队。我们代理陈某峰将不服深圳市某某人民法院判决的上诉书提交给了深圳市某级人民法院。

　　在为陈某峰撰写的上诉书中，我方律师抛开陈某峰与罗先生非法同居、有重婚之嫌的实际情况，从另一个角度，提出了如下代理意见：

   一、本案的上诉委托人陈某峰与罗先生已形成事实婚姻关系，而被上诉人林某英和罗先生之间并没有在香港进行合法的婚姻注册，也就是说，两人没有办理法律登记结婚的手续，因此，上诉人陈某峰与被上诉人林某英一样，对罗先生的相关遗产也拥有继承权，至少应该和被上诉人林某英得到同等对待，一审判决显然很不公平，严重地损害了上诉人陈某峰的合法权益。

　　二、上诉人陈某峰的女儿卢某怡与已故的罗先生之间具有事实抚养关系，依法享有罗先生50%产权中的一部分继承权。

　　三、依据继承法规定，被继承人罗先生名下的遗产份额，在其死亡那一刻的时间已经固化并确定了继承人林某英依法所应继承的遗产标的即房产价值的金额数目。而之后由上诉人陈某峰支付按揭贷款兑价等因素所产生的涉案遗产房屋的增值部分一概与被上诉人林某英无关，一审判决罗先生的一半（50%）产权全部归被上诉人林某英继承，显然属于错判，于法无据，于实不符……

　　这个本已经败诉的遗产案，经过二审三个月的详细审理，经过我在法庭上下的艰辛努力，结果二审大获全胜。深圳市某级人民法院判决该房产权90%归陈某峰享有，陈某峰应酌情支付林某英10%房产价款，即当时的估价款中的12万元。

　　不料，半年后的2013年4月，陈某峰又满怀痛苦地找到了广东知明律师事务所，对我们陈述了自己因打赢官司，就拿钱去投资黄金白银贵金属期货交易，最后却上当受骗，遭受重大经济损害的经历：

　　2013年初，昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司一名业务员，在网上以黄金白银贵金属期货交易容易获得暴利而且安全、比股票赚钱还快还容易等说词，鼓动陈某峰投资黄金白银贵金属期货交易。

　　在强大的虚拟利益诱惑下，陈某峰与昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司这位业务员一起到银行，开通了一个与该贵金属贸易有限公司交易平台关联的贵金属交易账户。陈某峰先后转入数拾万元资金尝试黄金白银贵金属期货交易，以期获利。

　　没想到，陈某峰在该贵金属贸易有限公司的业务员指导下在自己的电脑上下载并安装了该贵金属贸易有限公司交易平台的交易软件后，在电脑交易账户中操作交易不到一个月时间，就发现该贵金属贸易有限公司的交易系统经常出现故障导致无法交易、或者不显示行情、中断行情显示等不正常现象。而面对陈某峰的咨询和质疑，该贵金属贸易有限公司的业务人员总是以各种说辞加以搪塞。

　　到了2013年4月初，陈某峰在该贵金属贸易有限公司交易系统上的交易账户又发生重大故障并彻底中断了交易。等到一周过后，该贵金属贸易有限公司的交易系统自动恢复正常显示陈某峰的交易账户时，陈某峰发现自己账户中的贵金属交易保证金数额已不见了30多万元！至此，陈某峰始知自己上了当受了骗。于是，我们再次受聘，为她展开一场新型金融交易侵权损害诉讼维权之旅。

　　陈某峰起诉昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司非法交易案经相关法院的审理经调查取证，证据核实质证，证据鉴定，法庭辩论等诸多环节和程序，最终，我代理原告方陈某峰获得了罕见的完胜！

　　一审法院判决被告昆明某贵金属贸易有限公司承担全部赔偿责任。

代理艺术：

　　面对复杂的经济纠纷案件，作为一个经验丰富的律师，一定不能指望仅仅就案论案，或强求自己完全依法按规行事来获得胜诉。如何“浑水摸鱼”巧避自己的过错而全力彰显对方的责任，是诉讼艺术高超的技巧之一，运用得当，可在案件审判中显现出巨大的逆转生死的功效。

　　本案案情复杂，过错隐秘，证据零散，难于判断。如何感染并引导法官对一个贪心牟利的投资者上当受骗的困境产生同情心，并在审判时倾斜于这个投资者，这是制胜的关键。请看看，我方律师是如何在一审中巧妙取胜的——

　　本案中的黄金白银贵金属期货交易，是网络时代新经济形势下实体经济与虚拟经济两种经济形式结合的产物，是一种复杂的新型经济形态，也许其本身并非违法的商业活动，然而，这一市场为某些人的急功近利、或惯于违法谋利的贪婪私欲所驱动。经营的无序，管理的失控，交易的混乱，往往导致众多参与者蒙受巨大的经济损失。因此，财产损害纠纷案不断出现。我们作为原告方陈某峰的代理律师，面对这种似是而非、难辨对错、复杂含糊的案情，真无法判定诉讼的结果是否一定能如委托人陈某峰所愿，但伸张正义勇于维权的本能驱使我坦然代理。

　　我们在对这种法律上侵权与合同违约似乎竞合又四不像的经济纠纷进行了反复思考、琢磨研究后发现，目前，所谓黄金白银贵金属网上期货交易，实质属于法律界限不明，政府监管不力，经营手段非法，市场秩序混乱，民众损失惨重的一种经营形式，而且，社会舆论对这种新经营形式、新经济形态，有着大量负面报道的披露，黄金白银贵金属网上期货交易涉嫌欺诈或黄金白银贵金属网上期货交易被作为诈骗、非法经营活动追究的相关报道也屡屡见诸媒体，特别是2014年“3.15”消费日之际，中央电视台在国家相关部门配合下，对这种黄金白银贵金属网络交易新经济模式给广大参与者造成的巨大经济损害、财产损失及其背后黑幕进行了“大起底”。

　　收集到这些关于黄金白银贵金属网络交易的负面报道后，我方律师巧妙地将它们穿插于法庭辩论中，在法庭辩论发言时，我方律师着力渲染黄金白银贵金属公司网络交易经营的危害和不法，而我方委托人——原告陈某峰女士也正是因为遭受类似不法经营的危害，才无辜地损失了巨额财产，身心几乎被这可怕的不幸和痛苦击垮……

　　经过我方充满感情的辩论发言，审案法官充分了解到了本案的社会背景与实质，对我方当事人——原告陈某峰女士产生了高度同情，对涉嫌非法进行黄金白银贵金属网络交易经营的被告——昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司产生了强烈的责任认定。由此，在审案法官的内心天平上自然产生了法律正义的倾斜，该案的判决结果无疑自然地朝着有利原告受害方倾斜了……

　　陈某峰起诉昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司非法交易案，是典型的非常见、非常规、非常态的经济纠纷案，一般情况下，审案法官会根据谁主张谁举证的原则，在案件表面证据不足、被告方又过错隐秘的情况下，不会自讨麻烦，主动去深查细究案件背后的隐情，更不会主动对案件展开调查、鉴定等工作。因此，我的当事人——原告方陈某峰的侵权诉请大体上是很难得到支持的，甚至在程序上就可能被驳回而败诉；另外，如果我代当事人——原告方陈某峰与昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司进行合同纠纷诉讼，则更没有胜算，因为，表面上投资人很难抓到经营者的合同过错。

　　我方律师正是预感到本案表面上事实证据特别缺失，很难以法律上的明确规定，进行简单直接的是非判断，更无法清楚地判明双方责任，因此，首先把精力放在渲染、强调并突出被告方——昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司这种黄金白银贵金属网络交易经营行为与经营企业涉嫌违法、违规、造成的侵权、损害及随之而来的社会普遍责难，甚至已成为一种社会祸害的“宏观”过错上，以此为突破口，令审案人员在主观是非责任上产生认同感，再引导审判人员跳出案情表象的简单细节、违法过错不够明显等瑕疵局限，愿意不厌其烦地深入思考，认真深查细究，直至查明事实真相，判明是非责任，最终认定了被告方——昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司有着严重违法侵权的过错责任。

　　在代理陈某峰起诉昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司非法交易的过程中，汪腾锋团队律师巧妙地顺应“浑水摸鱼”之计，极力突出本案属于网络时代新经济形态下衍生的经营法律过错责任认定疑难案件，深刻描述一个投资者无辜上当受骗遭受重大经济损害的纠纷本质，淡化原告方陈某峰自己由于贪财盲信被骗而导致的投资过失，揭示被告方昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司经营无序、管理失控、交易混乱的过错。终于在一审获得法律认同，得到此类案件中罕见的完胜结果，相关法院判决被告昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司承担全部赔偿责任。

结语启示：

　　在陈某峰诉昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司非法交易案中，我代理的当事人——原告方陈某峰虽然胜诉，被告方经营混乱，涉嫌违法，甚至犯罪的过错和责任也都难以排除；但平心而论，原告方陈某峰自己也无可置疑地存在着很大的过失：谋财贪利，盲目轻信，草率签约（跟着被告昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司的业务人员到银行开立账户与被告公司的黄金白银贵金属交易平台办理了关联），如此种种，很显然，原告陈某峰自己是负有不可推卸的自然人行为自我承担的法律责任的。

　　然而，尽管已方也有过错，可大多数人打起官司来还是只追究别人，不追究自己，将自己的过错责任都一股脑儿地推卸转嫁给对方承担，这也是自然而然的事。所以，陈某峰尽管是由于贪利、轻信、轻率的行为造成了自己的巨额损失，却还是毫不犹豫地要追究昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司的责任，完全忽略自己的过失。

　　当然，原告陈某峰因为自己的轻信轻率行为造成巨额损失的责任，也并不是她想推卸转嫁给对方就能推卸转嫁成功的，她只是幸运地遇到了知明律师事务所，委托了汪腾锋团队律师作为诉讼代理律师。

　　由于本案属于新经济形态下衍生的经营法律过错责任认定问题，案情复杂，过错隐秘，证据零散，难于判断。因此，在面临如此混乱复杂的案情情况下，如何感染引导法官产生认同感，堪称是制胜的要诀。为了做到这一点，我充分运用艺术诉讼法的情理高度融合技法，用情理感染打动、引导法官，使法官去深查细究被告昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司的经营过错。

　　如果像普通的操作手法那样，用常规的诉讼技法，就案论案，就事论事，按部就班，“严格”按照相关法律固有的条例、规定去对照事实举证的话，我方的辩论发言自然会是“苍白无力”的，难于形成确凿有效的合法证据链！也很难让主审法官清楚地判明是非，可能会陷入原告陈某峰证据不足，有苦说不出，有冤无处申，被骗吃闷亏的尴尬委屈境地。

　　但显然，要做到以艺术诉讼技法出奇制胜，从而扭转被动局面也绝非易事，个中法律博弈、技巧交涉的难度不小。在司法实践中，可以查证到，诸如本案的很多类似案件的裁判结果，大都是以原告败诉告终的。

　　因为自己贪利、轻信、草率而被骗遭受巨额损失却告不赢骗子或骗子公司的案例比比皆是，本案的胜诉可以说是为数不多的个案。这主要得益于我在诉讼博弈中，特别是在法庭论辩中，采用了类似“浑水摸鱼”的计谋策略：

　　首先，借助宏观上社会舆论普遍对类似被告的经营者及类似经营行为存在严重违法经营乱象的责难，从认知上对被告非法经营行为据实引证大加挞伐；其次，竭力引发司法审判人员对被告的群体憎恶感，引导审案法官对被告非法经营行为的过错责任，产生清楚的认知，对我的代理意见产生思维认同，推动法官朝我预定的方向对案件深查细究，直至查明被告的过错事实，判决我的当事人——原告陈某峰胜诉。这无疑是在 “搅浑”的水中幸运地摸到了一条鱼！

　　被告方自然不服一审的判决结果，又上诉至深圳市某级人民法院。可惜的是，我的当事人陈某峰由于一审赢得非常彻底，以为二审对方翻案谈何容易，自己也一定会赢得毫无悬念。于是，为省下一点律师费另请了别的律师作为其二审诉讼代理人，结果却完全验证了我的上述见解--其二审诉讼却又以失败告终。

　　该案二审经过三个月的审理，终于在2016年1月下发了终审民事裁定书，深圳市某级人民法院下发的二审民事裁定书认为：该案一审判决上诉人（原审被告）昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司具有过错责任的诸多事实不清，证据不足，不能认定。因此裁定撤销一审民事判决，发回原审法院进行重新审理……

　　说起来，民事案件的是非对错判定是按照高度盖然性原则、由法官依法用自由裁量权决定的，显然，陈某峰后来委托的代理律师在二审中没能继续说服法官认同昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司的黄金白银贵金属交易平台或系统经营行为违法，存在巨大过错，从而造成了陈某峰的巨额财产损失这一结论，反被对方的狡辩理由说服了二审法官，案件发回重审。

　　而面对二审主审法官质疑的诸多问题，如陈某峰自身存在的一定过错和责任等，无论是贪财疏忽，还是无知被骗，作为自然人，她自己都负有不可推卸的失误和过错责任，她委托的二审代理律师就事论事，依法按规，无疑是毫无说服力的。所以，陈某峰在二审中败诉可以说是必然的。

　　由此可以预见，该案被深圳市某级人民法院发回一审法院重审，就算是同一案件也难保再次照样胜诉了，更别说再次完胜，甚至有可能会出现完败的结果！（很可能本书出版之际或再次修订时，我的预言可能会再次成真？姑且存疑待证吧！）

　　当陈某峰带着无可奈何的尴尬表情，拿着深圳市某级人民法院下发的终审发回重审的民事裁定书又出现在我面前时，基于信任与尊严，我毅然拒绝了她再次请求我代理该案重审的一审诉讼。

　　我期待她另请高明，能同样取得我们代理一审时的美好结果吧！

附：陈某峰贵金属交易损害索赔案相关材料

起诉状

　　原告：陈某峰，女，汉族，19XX年7月XX日出生。

　　住址：深圳市罗湖区XXXXXX,联系电话:13714XXXXXX

　　被告一：昆明银某达贵重金属贸易有限公司深圳分公司

　　组织机构代码：59431XXXXXX，负责人：杨某文

　　地址：深圳市南山区XXXXXX

　　联系人：李某某，联系电话:13807XXXXXX，0755一8629XXXXXX

　　被告二：昆明银某达贵重金属贸易有限公司

　　组织机构代码：59202XXXXXX, 法定代表人:

　　地址：云南省昆明市XXXXXX，联系人：张某某，联系电话:1360888XXXX

　　被告三：中国建设银行股份有限公司深圳某支行

　　组织机构代码89230XXXXXX，负责人：王某丽

　　地址：深圳市南山区XXXXXX，

　　联系人：王某丽，联系电话：1360262xxxx, 0755-2660xxxx

　　请求事项：

　　1、判令被告赔偿原告损失计人民币30万元。

　　2、责令被告承担本案诉讼费用。

　　事实与理由：

　　2013年3月份，被告一的相关人员及市场代理多次承诺“企业正规、手续规范且免收任何手续费，还可以4小时实时交易”等等，游说原告到被告二的金融交易平台进行贵金属交易，然后在没有为原告办理客户协议书、风险揭示书、开户通知书、交易资金第三方存管协议书等开户手续的情况下，被告一就指使原告到被告三处开通中国建设银行个人电子银行服务将其设为交易资金账户，并存入20万元，同时为原告开通实盘交易账户，进而该笔款项被转入被告二贵金属交易软件设置的保证金账户内。2013年4月1日被告二提供的交易软件关键时刻发生故障，不能进行任何操作，被告一指导原告维修，始终不能恢复正常，最后告知原告该交易软件为有缺陷的旧版本而且有很多客户也遇到同样的麻烦，承诺安排专人来给原告安装新版交易原件，但是迟迟没有派人来安装;2013年4月15日该交易软件自行恢复正常，但原告交易资金30万元已经损失殆尽。被告三没有第三方存管协议书、没有自行划转账户资金的委托授权、也没有划转的具体指令，但是截止2013年4月12日，被告三以“会员入金”名目划走原告账户资金30万元转给他人账户，原告无法追回。

　　被告一、被告二涉嫌非法组织期货交易的行为，没有为客户办理规定的开户手续却开通实盘交易账户并诱使客户实盘交易的行为，已经涉嫌金融违规、欺诈客户；而且被告二提供有缺陷的电子交易平合给客户使用导致关键时刻发生故障，致使客户无法交易，损失惨重，己经构成侵权并且涉嫌欺诈客户。被告三在没有储户任何授权前提下，擅自划转走储户的账户资金，己经违反《中华人民共和国商业银行法》等金融法律法规，造成储户重大经济损失，应负民事赔偿责任，而且其相关工作人员涉嫌与他人恶意串通、欺诈客户，侵害原告合法财产权益。

　　被告的一系列违法行为致使原告遭受巨大经济损失，应当承担赔偿责任。现依据我国《民法通则》、《商业银行法》、《民事诉讼法》及相关司法解释，特向贵院提出上述请求事项，恳请及时公正审判，维护当事人合法权益。

　　此致

深圳市某某人民法院

　　具状人：陈某峰

　　代理人：汪腾锋

　　2014年1月7日

代理意见

尊敬的审判庭:

　　陈某峰诉昆明银某达贵重金属贸易有限公司深圳分公司、昆明银某达贵重金属贸易有限公司、中国建设银行股份有限公司深圳某支行的财产损害赔偿纠纷一案贵院已经开庭审理。汪腾锋律师受陈某峰委托及广东知明律师事务所指派，担任其诉讼代理人，现结合事实与法律，发表如下代理意见。

　　一、被告1、2非法经营期货，涉案贵金属交易为非法期货交易。

　　首先，相关法律法规对非法期货的认定及禁止有明确规定。按照新的《期货交易管理条例》，只要符合期货交易的定义的行为，均是期货交易行为，如果没有得到相应的行政许可，均是非法的期货交易行为(详见“国务院法制办公室、中国证券监督管理委员会关于《国务院关于修改<期货交易管理条例>的决定(征求意见稿)》公开征求意见的通知”)：国发[2011] 38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》进一步明确规定:“除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。”国办发[2012] 37号《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》对“标准化合约”、“集中交易方式”等期货特征做了具体解释、对非法期货的认定作了具体解释，随之证监办发[2013] 111号《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》对非法期货的认定进一步作了具体解释。

　　其次，涉案贵金属交易方式完全符合期货交易的法定特征。依据双方主张及举证，涉案贵金属交易方式明显具有以下特征:其一，交易对象为标准化合约:交易所统一制定的，除价格外其他条款固定，规定将来交割标的物的合约(昆交所白银15000克、银ag15000)。其二，双向交易:买涨卖跌建仓，对冲平仓、无须实物交割，买空卖空。其三，保证金交易:10%高杠杆保证金交易制度。其四，交易集中化:集合竞价、连续竞价、电子撮合，做市商、结算商。其五，当日无负债结算。涉案贵金属交易方式完全符合期货交易的法定特征，属于期货交易。

　　最后，被告1、2没有经营期货的行政许可。迄今为止，在我国通过国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所只有上海期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所和中国金融期货交易所，在上述四家经批准设立的期货交易所之外进行的期货交易及经营都是非法期货行为。

　　因此，涉案贵金属交易属于期货交易，但是被告1、2及昆交所没有经营期货的行政许可，违反了新《期货交易管理条例》第4 、6、15条的规定，被告l、2非法经营期货，涉案贵金属交易为非法期货交易。

　　而且，在多起同类贵金属交易纠纷的案件中，法院一致认定:类似交易实为期货交易，而交易方、交易场所不具备期货交易的经营资质，属于非法期货交易，从而判定交易合同无效，判令返还投资者本金。(详见上海(2013)某民二(商)初字第2895号、北京(2014)某民终字第05059号、（2014)某民终字第05071号、（2014）某民终字第05070号判决)。

　　二、被告1、 2恶意侵害客户权益。

　　1、被告违反适当性管理的规定。

　　国发〔2011〕 38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》要求建立与风险承受能力、投资知识和经验相适应的投资者管理制度，切实保护投资者合法权益。国办发[2013]110号《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》要求“严格落实投资者适当性制度并强化监管，违反适当性管理规定给中小投资者造成损失的被告，要依法追究责任。”

　　原告是被告的贵金属交易的客户，只是非专业投资者(金融消费者)；但是被告没有对原告进行风险告知、业务培训，更没有进行风险识别、承受能力的适配，没有办理《投资者确认函》所规定的8项开户手续，完全没有客户适当性管理。相反，被告1许诺免手续费(实际也返佣了)，千方百计甚至不惜违法违规拉客户。

　　被告为掩盖其违法行为，甚至伪造开户文件。《开户申请表》上的原告签名根本是伪造的，其实原告除开通网银签字外，没有签署任何书面法律文件。被告胆大妄为、藐视法律，为掩盖其行为的违法性，竟然伪造法律文件。

　　被告1、2辩称“2013年前无须书面签署，可以网上点击办理”。但是被告没有举出任何规定有允许灵活变通的法律文件，其辩解没有依据；而且，既然“可以网上点击办理”，那又何必伪造《开户申请》?岂非画蛇添足、欲盖弥彰，其辩解不合逻辑和常理，自相矛盾!

　　2、非法平仓。

　　2013年4月3日原告并未登录交易而且其账户保证金充足，却被平仓;被告非法平仓致使原告损失4.98万元。

　　3、被告2提供的电子交易平台关键时刻出“故障”。

　　被告2提供的电子交易平台，没有软件合格证，总是关键时刻出“故障”。其一，3月22日被告执行与客户指令买卖方向相反的操作(后台控制)。其二，依据被告提供的原告交易平台登陆IP记录，原告交易平台经常被异地登陆、非法操作，被告提供的交易平台丧失起码的安全性，原告的交易安全丧失最起码的保障。其三，4月12日原告用于交易的电脑黑屏，被告指导维修不成，承认其提供的软件版本过旧，却没有及时提供新版本也没有提供替代的交易渠道，致使原告无法登录交易;4月13日、14日为周末休市日，4月15日偏逢行情急剧下跌(被告1、2当庭承认行情急剧下跌的事实，其谓之黑色星期五)，致使原告被强行平仓，损失24.67万元。被告2提供交易软件且负责维护，明知其提供的交易软件不能正常使用且无法修复时，没有及时提供新版软件或者替代交易渠道，致使原告无法进行交易，从而致使原告无法得到超仓通知，无法及时补足保证金或者及时高价平仓，最终导致原告被强行低价平仓，损失24.67万元(详见被告2提供的《客户平仓明细》)。如果被告及时修复软件故障或者提供新版软件或者提供替代交易渠道，原告就能够正常交易，就不会低价平仓，巨额损失就可以避免。

　　三、被告2所谓居间人的抗辩不成立，客户只与会员交易、结算。

　　首先，被告2不是居间人:其一，居间人无权获取客户交易记录、电脑操作记录。其二，被告2没有提交居间合同，也不能证明其“居间”收入如何合法取得，相反被告还要按客户手续费的70%支付给为其介绍客户的“市场代理”(详见证人证言)，其营业收入必有其他来源。被告故意混淆居间介绍与发展客户的关系，企图逃避责任。

　　其次，被告2如果仅仅是期货经纪，那么被告2有责任提供相应证据，证明客户的资金账户上的资金变动系因出现交易记录所致，证明该交易系按照客户的指令而进行的。只有五单(客户叫卖或叫买单、市场记录单、成交回单、会员公司结算单、帐目清算单)齐全才能证明客户指令己进入交易场，证明其期货经纪行为没有违规和欺诈。但是被告2没有提供相关证据。

　　最后，事实表明被告2就是交易方:1、被告2的纸质格式合同《客户协议书》、昆交所官网的格式合同《客户协议书》都明确约定客户是与会员单位交易。2、被告2为结算商会员，昆交所结算细则明确规定为交易所实行二级结算制度，交易所只与结算商结算，客户只与会员结算。3、交易所只是为交易提供服务，没有参与交易。

　　四、被告3应该承担连带赔偿责任。

　　首先，被告3深圳市建行作为国有大型银行，有能力也有义务模范遵守国家规定，但是被告3违反国发[2011]38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、《中华人民共和国商业银行法》的规定，为非法期货交易提供第三方存管等托管服务，其行为的违法性明显。而且被告3作为专业的金融业经营者，也应该清楚其托管服务的贵金属交易就是非法期货，其主观恶意明显。

　　其次，被告3作为国有大型银行，其托管行为客观上掩盖了非法期货的违法性，使得被告1,2的非法期货经营行为显得合法正规，使之更具欺骗迷惑性，为被告1、2非法经营期货行为提供方便。

　　最后，被告3开通E商贸通(第三方存管服务)严重违规。原告去被告3营业点开通网银时，被告3擅自一并为原告开通了E商贸通;而当时原告没有与被告办理任何投资开户手续，没有取得交易席位，按规定是不能开通E商贸通的。被告3辩解称原告回家后自行网上开通E商贸通，该辩解没有足够证据支持，且明显违背其明确规定:被告3的《E商贸通业务客户服务协议》第十六条明确规定，要“通过甲方经办网点开通E商贸通服务”，而不是回家自行网上开通。

　　被告3的辩解与被告1、2如出一辙:凡是原本明确规定应该当面、书面办理手续而实际没有办理的，被告就辩称原告自行网上点击办理了。可惜总是拿不出相关的变通规定，也没有足够证据支持其事实主张；相反，被告的辩解欲盖弥彰，充分暴露其恶意:只要能把钱弄进来，怎么办都行;如果想把钱拿回去，怎么办都不行。

　　五、贵金属交易市场违法、侵权泛滥成灾，频繁遭受众多媒体曝光舆论谴责及政府查处。

　　许多权威媒体，如中央电视台的3. 15晚会、新华网、第一财经日报、经济观察报等，大量报道了许多金融消费者在贵金属投资交易中上当受骗、损失惨重的调查报告。该调查发现:市面所谓贵金属交易名为现货交易，其实与期货交易几乎一样，是高杠杆、高风险、技术复杂的交易，投资者都需要较高的专业知识和风险承担能力;但是这些贵金属交易却完全规避了期货监管，这些贵金属交易所、会员、代理商甚至开户银行沆瀣一气，大肆钻法律空子，以合法的形式达到其非法目的，肆意妄为:代理商许诺其业务“规范、灵活、高收益”，诱骗金融消费者进行贵金属交易，然后会员商做市与消费者对赌，然后进行所谓“风控”，通过控制交易平台的后台，操纵客户买卖的时机和方向，甚至手动篡改客户下单的价格。致使广大金融消费者纷纷上当受骗、损失惨重，其行为明显构成欺诈、涉嫌犯罪。

　　针对贵金属交易市场乱象从生、违法侵权现象泛滥成灾，2014年6月24日中国证监会发布《关于开展各类交易场所现场检查的通知》，重点检查对象包括贵金属类交易，重点检查内容是交易品种、交易方式、投资者人数是否符合规定，是否存在非法证券期货交易行为。目前全国有约30家交易所宣布停盘或重组等停业整顿，包括华东地区最大的贵金属交易场所一一江苏大圆银泰贵金属交易市场以及贵金属交易所的标杆一一天津贵金属交易所。

　　综上，期货市场较之于现货市场，对投资者的交易技术及风险承受能力要求更高，相应对营业者的营业行为要求更严格、更规范，相应法律规范及国家监管更严格。如果适用现货业的规范标准来评价涉案的非法期货行为，则会姑息非法、纵容侵权。被告1、2非法经营期货，以经营现货业之名，行经营期货业之实，从而逃避了期货业的行政监管，逃避了期货业者的法定义务；被告设计了复杂的合同关系，引诱客户进行高杠杆、高风险、技术复杂的非法期货交易，并利用网络电子交易方式的复杂性、隐蔽性、易操纵性，大肆侵占客户的钱财。被告1, 2的非法行为依法应该否认其效力，其非法侵权行为损害了原告合法权益，依法应该承担民事赔偿责任;被告3非法为上述非法侵权行为提供方便和掩护，依法应该承担连带赔偿责任。

　　以上法律意见希望审判庭采纳，请求法院依法公正裁判，以维护原告的合法权益。

　　原告：陈某峰

　　代理律师：汪腾锋

　　2014年10月13日

广东省某某人民法院

民事判决书

( 2014)深南法沙民初字第l 78号

　　原告陈某峰，女，1960年7月20日出生，汉族，身份证住址广东省，身份证号44030119600720xxxx。

　　委托代理人刘某某，广东知明律师事务所律师。

　　委托代理人汪腾锋，广东知明律师事务所律师。

　　被告某某贸易有限公司某分公司，营业场所广东省深圳市，组织机构代码59431xxxxx。

　　负责人杨某某。

　　被告某某贸易有限公司，住所地云南省XXXXXX，组织机构代码59202xxxxx。

　　法定代表人刘某某。

　　被告某某分公司、某某贸易有限公司共同委托代理人毕某，男，1975年5月10日出生，汉族，身份证住址黑龙江省，身份证号码231027197505105xxxx，系被告某某贵重金属贸易有限公司深圳分公司员工。

　　被告某某股份有限公司深圳某某支行，营业场所广东省深圳市，组织机构代码幼230165xxx。

　　负责人王某某

　　委托代理人胡某某，女，1985年1月1日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市，身份证号码;5224011985011xxxx，系中国某某员工。

　　委托代理人凌某某，男，1974年10月3日出生，汉族，身份证住址广东省平原县，身份证号码4414261974100xxxxx,系中国某某股份有限公司某某分行员工。

　　原告陈某峰诉被告某某贸易有限公司深圳分公司(以下简称某某深圳分公司)、被告某某贸易有限公司(以下简称某某公司)、被告某某股份有限公司某某支行(以下简称某某支行)财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序先后于2014年8月1日、2014年10月9日两次公开开庭进行了审理。原告陈某锋及其委托代理人刘某某、汪腾锋，被告某某深圳分公司、被告某某公司共同委托代理人毕某，被告某某支行委托代理人胡某某、凌某某均参加了两次庭审。本案现己审理终结。

　　原告诉称，（略）

　　被告某某深圳分公司、被告某某公司辩称，我方作为某某贵重金属交易所的会员单位，只为投资人与某某贵重金属交易所形成交易关系提供居间服务，即我方为原告与某某贵重金属交易所提供了订立合同的机会，原告的整个交易与被告某某深圳分公司、被告某某公司无

　　任何关系，我方对原告的交易损失不应承担任何责任，更何况双方并没有形成居间合同关系，理由为：一、原告资金账户的开立、实盘交易账户的开立以及原告进行的交易都是其与某某贵重金属交易所形成的关系，与我方无任何关系，我方对原告的损失不应承担任何责任。二、原告进行交易的交易系统软件平台由某贵重金属交易所提供，而不是由我方提供，我方对原告的交易损失也不应承担任何责任。三、原告没有任何证据表明形成居间合同关系，我方对原告的交易损失不承担任何责任。基于以上三点，请求法院驳回原告的诉求。针对原告起诉状提出的问题说明如下：一、原告提出“在没有办理客户协议书、风险揭示书、开户通知书、交易资金第三方存管协议书等开户手续的情况下”，原告便开通相关交易账户并进行交易。原告相关账户的开通及其进行的交易行为均是与某某贵重金属交易所形成的交易关系，与我方无关，即我方为原告与某某贵重金属交易所订立合同提供了居间服务，根据《合同法》第四百二十四条的规定，我方对原告因进行交易产生的损失不承担任何责任。更何况没有任何证据表明形成居间合同关系，我方也未收取原告任何居间费用，所以我方对原告的交易损失不应承担任何责任。二、原告提出“2013年4月12日，被告提供的交易软件关键时刻发生故障，不能进行任何操作”没有依据。我方根据某某贵重金属交易所提供的原告在4月12日至4月15日期间的登录记录、原告在此期间的已平仓明细报表以及原告在此段时间的资金流动记录显示，原告在此段时间有频繁的登录交易系统及进行交易活动。

　　被告某某支行辩称，（略）

　　经审理查明，某某贵重金属交易所股份有限公司(以下简称某某所)系依法成立的非上市股份有限公司(私营)，成立于2011年5月12日，经营范围为：对机构、企业、会员、合格自然人投资者的贵金属现货交易、批发、零售、配送、延期交收，并为其提供电子交易平台以及信息、咨询、培训等相关服务；贵金属资源、物料及衍生品的开发。某某所结算细则显示：某某所实行会员分级结算制度，某某所对结算商会员结算，结算商会员对其客户、受托的交易商会员结算。保证金存管银行是与某某所签订协议、协助某某所办理交易结算业务的银行。

　　某某所在其网站上提供了《客户协议书》范本及风险揭示书，声明会员单位具有某某所签约会员资格，由会员单位与投资者签订协议书，内容包括：投资者可自行选择通过电话或网络系统与会员单位进行贵金属交易业务，交易品种采用保证金的形式进行，并委托银行进行第三方存管。投资者的交易保证金不得低于成交合约总额的一定比例(由双方约定)，投资者在参与交易过程中，需支付手续费、延期费等。会员单位以持仓风险率来计算投资者的持仓风险，持仓风险率的计算方法：风险率一持仓占用交易保证金/投资者权益，客户账户净值一账户余额+浮动盈亏。当投资者账户风险率高于100%时，投资者交易保证金不足，需要追加交易保证金，否则投资者只能减少持仓数量，直至投资者账户风险率等于或者小于100%。当投资者账户风险率高于200%时，会员将投资者剩余持仓进行全部强行平仓。投资者因为违规或遇到紧急情况以及某某所认为必要的情况下，会员单位可以对投资者的未平仓合约进行强行平仓。由于国家法律、法规、政策的变化，贵金属交易规则的修改，紧急措施的出台等原因，会员单位有权根据某某所要求对投资者的未平仓合约进行全部强行平仓。开户及交易：1、投资者在会员单位开设一个交易账户，此账户由某某所同意进行监管，交易账户实行一户一码制。2、开户时，投资者须提供身份证或户口本、护照等有效证件，并保证所提供开户资料的真实性、完整性、准确性、有效性，同时需要在某某所指定的交易银行开立结算账户，用以实现与某某所保证金专用账户之间的资金划转。3、所有的协议和电子化的通讯都须以电子记录或签名进行确认。4、投资者必须对交易账户和所有密码进行妥善的保管，并独自承担因保管不善而造成的一切后果。5、投资者必须确保其本人有足够的软件和硬件系统。6、投资者的交易账户只限本人使用，如转借他人所引起的一切纠纷和损失由投资者承担。7、会员单位仅通过客户账号和密码以及电话密码核实投资者身份，投资者应妥善保存好其本人的客户账号和相关的密码，通过客户账号及密码登陆进行的交易操作，无论是否本人交易，均视为是投资者本人操作，所有因密码遗失及被盗导致的利益上的损失，均与会员单位及某某所无关，由投资者自行承担。8、所有投资者通过网络及电话发出的交易指令，一经发出成交后，均不得撤销或撤回，所有投资者通过网上交易系统发出的交易指令，以交居所系统记录数据为准。9、投资者対当日的交易结算结果有异议时，须在一个工作日即24小时内向会员单位提出，如果投资者未提出异议，会员单位视为投资者对交易结算单所记载事项的认可。风险揭示书提示贵金属交易业务是一种潜在收益和潜在风险较高的投资品种，可能存在政策风险、价格波动的风险、技术风险、交易风险、不可抗力风险等各种风险，投资者在参与投资之前务必详尽的了解贵金属投资的基本知识和相关风险以及交易所有关的业务规则等。

　　被告某某公司系依法成立的有限责任公司（自然人独资），成立于2012年3月23日，经营范围为：有色金属的销售；经济信息查询。被告某某公司为某某所的结算商会员单位，进行二级结算、集中化交易，其网站上提供的开户流程为：1、投资者与会员单位签订协议：《客户协议书》、《风险揭示书》，并提交本人身份证复印件。2、会员单位向某某所以电邮或传真的方式是报投资者相关资料(身份证复印件)。3、某某所接到会员单位提交的投资者资料核实后由会员部开户岗(电邮或传真的方式)下发《开户通知书》发至会员单位。4、会员单位将交易编码及初始密码以电邮的方式发给投资者，投资者到银行柜台办理相关手续：提供身份证复印件、交易编码、《交易资金三方存管申请表》，在银行柜台签署《三方存管协议》获取个人交易账户。5、银行将《三方存管协议》返回某某所盖章后，由某某所、经办行、投资者各留存一份。交易规则为：交易时间：周一早8: 00至周六凌晨4: 00；交易方向：双向交易方式；交易制度：保证金制度，不低于合约总额10%；交易模式：“T+0”交易。

　　原告申请了证人余某某、郭某出庭作证，两证人证明：其为被告某某公司的合作方，负责为被告某某公司介绍贵金属交易客户，按客户交易量拿取报酬。2013年3月19日带原告到某某支行开通网银及E商贸通服务，介绍原告成为被告某某公司客户，被告某某公司在开户、交易过程中，没有通知或要求原告办理客户协议书、风险揭示书、开户通知书、交易资金第三方存管协议书等开户手续，但却开通了原告的某某所客户端实盘交易账户，让原告直接进行电子交易。2013年4月12日某某所提供的交易软件关键时刻发生故障，无法进行任何操作，导致客户交易失败，损失惨重。经电话咨询被告某某公司服务人员指导原告维修失败，后查实该交易软件为有缺陷的旧版本，很多客户在操作过程中出现故障导致损失巨大。2013年4月15日该交易软件自行恢复正常，但原告账户内资金约30万元已经损失殆尽。

　　原告提交了短信截图，用以证明2013年4月12日发生过电子交易平台的故障，当时被告某某公司承认是其旧版本的原因。被告某某深圳分公司、被告某某公司主张该证据来源不明。原告提交了网页截图，用以证明被告某某公司提供电子交易平台，原告获取的交易软件系下载于被告某某公司的网站。被告某某深圳分公司、被告某某公司对此不予确认。原告提交了网页截图，用以证明涉案交易属于期货交易。被告某某深圳分公司、被告某某公司对此不予确认，认为某某所是政府金融办批设的现货市场，被告某某公司系某某所的会员单位，不存在任何所谓期货交易。原告提交了凭证信息查询、借记卡基本信息查询、账户流水及兴业银行转账凭证，用以证明被告某某深圳分公司向客户返还佣金的现象。被告某某深圳分公司、被告某某公司对此予以确认，被告某某支行认为上述证据均与之无关。

　　被告某某深圳分公司、被告某某公司提交了建行账号绑定流程，用以证明原告是自己在建行网站上操作某某所与建行签约的E商贸通服务绑定流程。原告认为该证据没有显示为原告本人在操作，不予确认。被告某某深圳分公司、被告某某公司提交了原告登陆时间及IP地址清单，用以证明原告每次登陆软件的时间及地址。原告认为被告某某深圳分公司、被告某某公司称自己为居间人，却拿到来自于某某所的IP记录；有多个IP地址并不是原告登陆并交易的，包括某某电信61. 166. 239. 202，虚拟公用网址192. 168. 10. 25，西安电信1. 85. 15. 182、36. 44. 160. 239，合肥电信223.215.18.73 、 36.58.98.173 、36. 60. 102. 186，东莞电信113.104.194.68； 2013年4月13日、14日为周六、日，属于规定休市的日期，不可能有记录，故对该证据真实性不予认可。被告某某深圳分公司，被告某某公司提交了银行卡客户交易查询清单，用以证明原告出入金流水，原告确认与其存入建行的金额一致，被告某某深圳分公司、被告某某公司提交了投资者平仓单明细表，用以证明原告在进行产品交易时的整体明细。原告认为自己的交易指令被被告某某深圳分公司、被告某某公司篡改。被告某某支行对建行账号绑定流程予以认可，对其他证据不发表意见。

　　被告某某支行提交了《个人电子银行服务申请回执》、建行E商贸通开通流程、E商贸通业务客户服务协议、原告账户流水及通话录音光盘，用以证明其通过E商贸通业务为某某所提供资金结算服务平台；原告名下账号为4340617200736xxxx的建行账户于2013年3月19日开通网上银行渠道服务及短信账户变动通知服务厂原告签约建行E商贸通业务需在先生成贵金属交易席位号的情况下，凭密码登陆网上银行，并点击同意E商贸通业务客户服务协议;原告账户变动情况；原告在他人协助下签约贵金属交易并开通建行网上银行资金结算服务，且每次账户变动均收到建行95533发送的账户变动通知。原告确认自主开通网银，但未开通E商贸通;账户流水、录音真实性予以认可。被告某某深圳分公司、被告某某公司对上述证据真实性无异议。

　　经原告申请，本院向某某所依法调取了原告的开户资料及自开户之日起至2013年12月31日止的交易结算记录。经询，原告留存在某某所的开户资料为身份证复印件、银行卡复印件及开户申请表复印件;投资者开户须签订协议及风险告知书等资料原件留存会员单位，电子版交某某所备案；因尚未进行客户回访，某某所不清楚原告是否签订协议；某某所电子交易平台若出现故障会通过官网告知会员单位通知客户，技术部予以处理，2013年4月12日该交易平台正常运行；某某所授权会员单位监管客户，某某所只监管会员单位。交易结算记录显示：序号309802一一2013年3月22日20: 29: 13以5. 826元的价格买进10手银ag15000，2013年4月3日01: 07: 16以5. 494元的价格卖出，亏损49800元；序号305149一一2013年3月22日20: 31: 02以5. 805元的价格买手银ag15000，2013年4月15日09: 27: 33以5. 088元的价格卖出，亏损59625元；序号334801——2013年4月10日18：14：59以5. 615元的价格买进7手银ag15000，2013年4月15日09: 47:07，以4. 969元的价格卖出，亏损67830元。自开户之日起至2013年12月31日止，原告出入金总额为300143. 54元，盈亏总额为一300143. 54元，平仓为0。原告主张上述几笔交易与其指令方向错误，或系统故障，行业单边行情一出现就黑屏，2013年4月3日01: 07: 16, 4月15日09:27: 33,4月15日09: 47: 07原告均未登陆交易平台，被告某某深圳分公司、被告某某公司提交的IP登陆记录上没有相应时间段的登陆记录，原告账户的保密性是充足的，按照规定是不能被平仓的。经查，被告某某分公司、被告某某公司提交的IP登陆记录中，2013年4月3日01：07：16、4月15日09: 27: 33,  4月15日09: 47: 07时间相对应的IP登陆地址均为空白；2013年4月15日09: 52: 21登陆IP地址为深圳电信183. 16. 7. 136。被告某某深圳分公司、被告某某公司认为IP地址空白可能是强行平仓的记录。

　　庭审中，原告述称其相对方为被告某某公司，被告某某深圳分公司具体经办。被告某某深圳分公司、被告某某公司述称在2012年、2013年某某所开户只需客户身份证、签约银行卡复印件，然后客户本人进行网上一系列签约，被告某某公司没有任何权限开户，包括交易软件、交易规则均由某某所实现。被告某某支行述称开通E商贸通服务有两种方式，一种是柜面开通，一种是通过电子渠道自助开通，原告系通过电子渠道自助开通E商贸通服务的。

　　2015年1月14日，经原告申请，广东某某司法鉴定所作出粤南〔2014]文鉴字第971号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为2013年3月19日某某贵重金属交易所开户申请表上“陈某峰”签名及内容手写体字迹均不是出自原告的笔迹。

　　以上事实，有《个人电子银行服务申请回执》、银行卡客户交易查询、IP信息备案查询、某某所第三方存管、网上交易、某某公司资质、某某公司联系方式、某某公司交易规则、.某某所客户协议、某某所会员名单、某某公司动态、IP信息备案查询、短信截图、客户协议书、开户流程、交易软件下载截图、交易产品和约、公司简介、凭证信息查询、借记卡基本信息查询、账户流水、某某所结算细则、某某银行转账凭证、工商信息查询、建行账号绑定流程、原告登陆时间及IP地址、银行卡客户交易查询清单、投资者平仓明细表、E商贸通操作界面、《中国某某银行股份有限公司E商贸通业务客户服务协议》、账户流水、建行工作人员与原告通话录音光盘、交易结算记录、开户申请表扣询问笔录、证人证言、司法鉴定意见书、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证，足以认定。

　　本院认为，被告某某深圳分公司系被告某某公司设立的分公司，不具有独立承担民事责任的资格，故原告与被告某某深圳分公司的权利、义务由被告某某公司承担。因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。贵金属交易市场行情起伏较大，利润、风险均高，对于原告等非专业个人投资者而言很难把控。被告某某公司作为某某所的会员单位，在未与原告签订客户协议书、风险揭示书、开户通知书、交易资金第三方存管协议书等开户手续的前提下，即开通了原告的某某所客户端实盘交易账户，让原告直接进行电子交易，导致原告损失300143. 54元的事实，被告某某公司作为专业的贵金属交易平台二级结算单位，存在明显的过错。原告的损失过错主要在于被告某某公司，理应由被告某某公司予以赔偿。故本院对原告要求被告某某公司赔偿损失30万元的诉讼请求予以支持。原告未能提供充分证据证明其在，某某所交易平台上的交易:系期货交易，故其诉请确认交易无效，本院不予支持。被告某某支行系为某某所提供资金结算服务平台，无证据表明被告某某支行在原告交易受损过程中存在过错，故原告诉请被告某某支行承担连带赔偿责任，本院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告某某某某贵重金属贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈某峰损失人民币 30万元；

　　二、驳回原告陈某峰的其他诉讼请求。

　　如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案受理费人民币5800元，由被告某某贵重金属贸易有限公司承担。

　　如不服本判决书可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市某某人民法院。

　　审判长： 徐某

　　人民陪审员：彭某

　　人民陪审员：邱某

　　2015年3月23日

　　书记员：某某

广东省深圳市中级人民法院

民事裁定书

（2014）深中法立民终字第1248号

　　上诉人（原审被告）某某贵重金属贸易有限公司，住所地云南昆明XXXXXX，组织机构代码5920xxxx。

　　法定代表人王某，总经理。

　　委托代理人刘某，广东某某律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）陈某峰，女，19XX年7月XX日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市，身份证号码xxxxxxxxxx。

　　委托代理人王某，广东某某律师事务所律师。

　　原审被告某某贵重金属贸易有限公司深圳分公司，营业场所广东省深圳市XXXXXX，组织机构代码5943xxxx。

　　负责人李某，行长。

　　委托代理人胡某，系中国建设银行股份有限公司某某行员工。

　　上诉人某某重金属贸易有限公司为与被上诉人陈某峰、原审被告某某重金属贸易有限公司深圳分公司、中国建设银行股份有限公司某某支行财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市某某人民法院（2014）深南法沙民初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。

　　本案经审查后认为，本院系财产损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。”故，侵权责任的构成要件应为：一、侵权行为；二、损害事实；三、侵权行为与损害事实之间存在因果关系；四、行为人具有过错。民事诉讼中，主张权利的人应就权利产生的法律要件事实举证，被上诉人提起本案诉讼主张其享有侵权之债请求权，应当对侵权构成要件负举证责任。本案中，被上诉人签订客户协议书等文件以及伪造开户申请表去签名等内容。二、上诉人提供的软件是有缺陷的软件。三、在被上诉人账户中的保证充足的情况下，上诉人与2013年4月3日和15日强制平仓，造成被上诉人共计30万元的损失。本院认为，上诉人在本案中虽然未与被上诉人就进行白银交易签订《客户协议》、《风险揭示书》等书面文件，但被上诉人已经实际通过网络进行了白银现货交易，且被上诉人确认其与2011年底已在上海黄金交易所开户并进行黄金交易，说明其具有贵金属交易的经验。上诉人前述行为虽然不当，但并非导致被上诉人30万元交易资金损失的直接原因。原审对该30万元交易资金的损失如何产生未予查明，直接认定上诉人前述不作为与被上诉人的损失之间具有因果关系错误。鉴于被上诉人已经在某某贵重金属交易所股份有限公司（以下简称某某所）进行了白银交易，其与上诉人之间所形成的法律关系的性质是本案焦点所在；同时，上诉人与某某所是否存在相关协议，原审均未进行审查，属于基本事实认定不清。其次，被上诉人主张其交易软件黑屏、无法登陆等系由上诉人导致，原审亦未对此作出认定。第三，关于损失发生的直接原因，被上诉人主张系由于上诉人与2013年4月3日和15日共计五次为其进行强制平仓，被上诉人认为系上诉人后台篡改数据所致，但对此没有提交充分证据。就白银买入系其自主行为而言，被上诉人主张上诉人强制平仓、由哪方进行强制平仓以及如果发生强平，在相应时间点，被上诉人自有资金的数额、持有合约的价值、保证金的比例均未予以查明，而这些是相关主体是否有权进行强制平仓的基础事实。此外，被上诉人主张2013年4月3日发生了第一次强制平仓，其对于为何没有通知上诉人，反而追加买入资金也未作出合理解释。综上，原审法院未予查明引发被上诉人案涉损失的直接原因以及上诉人与被上诉人、上诉人与某某所之间法律关系的性质，属基本事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项 规定，裁定如下：

　　一、撤销广东省深圳市某某人民法院（2014）深南法沙民初字第178号民事判决；

　　二、本案发回广东省深圳市某某区人民法院重审。

　　上诉人某某贵重金属贸易有限公司已预交的二审案件受理费5800元，本院予以退回。

　　审判长：孙某

　　代理审判员：陈某

　　2015年7月27日

　　书记员：邓某