导  语

　　私募基金公司涉非法集资，应该对合格投资者与不合格投资者的投资金额与产品予以区分，对于面向合格投资者所募集的，有完善的募资、投资者确认手续和备案程序的集资金额，不应计入非法集资金额。

正  文

　　随着非法集资案件频发，以私募基金为载体或者形式的非法集资案件（包括非法吸收公众存款和集资诈骗）也并不鲜见。从最开始的完全是打着私募基金的幌子，进行公开的针对不特定公众集资的案件，到后来，出现了大量在募资、程序上介于合规与违规之间，行为模式相对模糊的私募基金也面临暴雷，无法兑付，进而被指控非法集资类犯罪的案件。

　　而后一种案件，实际上，在定性上属于新型经济类、金融类刑事案件的前沿问题，有待法律学界、司法界的进一步深度探讨。

　　比如在一些私募基金类案件中，如果公诉机关要指控平台涉嫌非法吸收公众存款罪，其指控的逻辑，一般（亦是必须）需要从四个角度进行论证，即非法性，公开性，社会性，和利诱性，私募基金的募资行为，必须是同时符合这四个条件，才可能构成非法吸收公众存款罪。

　　但是，如果一家私募基金，其有部分产品或者发行行为并不符合这四个条件，比如有部分产品的募资，属于合规型的产品，或者存在违规行为，但并不构成非法集资犯罪的产品，另一部分产品才真正涉嫌公开宣传后针对不合格投资者募资的非法集资类产品，此时，犯罪金额应该如何计算？

　　比如A私募基金公司，在存续期间，共计发行了10只产品，共计募资10亿，其中，有7个产品的投资者为合格投资者，募资7亿，3个产品的部分投资者为通过拼单、代持组成不合格投资者，产品募资总额为3亿，此时，如果A私募基金无法兑付投资人，办案机关以涉嫌非法吸收公众存款罪指控该私募基金的实控人和其他相关责任人（比如销售端、募资端的部分员工），那么指控的犯罪金额，应该是多少？是10亿还是3亿？

　　有观点认为，指控金额应该为10亿，以其整体的募资金额作为指控的犯罪数额。依据是根据2019年最高法《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，其规定：“五、关于犯罪数额的认定问题

　　非法吸收公众存款构成犯罪，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。”

　　之所以如此规定，是因为在大量非法集资案中，集资人的募资行为具有统一性，比如民间借贷类非法集资案件，其所有的公开宣传募资需求的行为，都是为同一个募资目的而服务。

　　根据该条文的精神，如果一家私募基金采用公开方式宣传募资需求，同时针对不特定对象和特定对象（亲友或单位内部人员）募资，也就是同时向合格投资者和不合格投资者进行募资，犯罪金额就应该一并计算。

　　这种观点，在实践中也有大量的不同意见。主要的不同意见就是，两高一部出台的最新司法解释所体现的非法集资不特定对象，强调的是亲友、单位内部人员等，这种一般是针对民间借贷或者消费投资返利等类型的非法集资案件，其不特定对象的确定标准，实际上是“关系标准”。

　　但是对于私募基金类非法集资案件，特定对象确定的标准，根本就不是关系标准，而是投资能力标准。而且，私募基金的募资行为，会区分性地分散到不同的私募基金产品中，不同产品的募资行为，也存在差异性，有的是明显的非法集资，有的，则会走合法的备案手续，针对合格投资者募资。这种情况下，如何认定和区分？或者说，是否应该区分？

　　举一个典型的例子，即便一家私募基金的投资者，全部都是业务员或者实控人的亲友，但是并不符合私募基金所有要求的合格投资者标准，比如投资金额少于100万，或者金融资产少于300万等等，那这家私募基金依然是违规的，甚至其实控人依然有可能是涉嫌非法集资的（此问题有待进一步讨论），但是如果一家私募基金的客户，全部都是和业务员或者实控人非亲非故的人，但这家私募基金的客户都是符合标准的合格投资者，履行了相关的确认手续，这家私募基金的募资行为，就与非法集资无关，因为这些合格投资者，才是私募基金的特定对象，其募资行为，并不是非法集资犯罪中的“社会公众”，不符合社会性要求，因此不能构成非法集资。

　　根据证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条：私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：

　　（一）净资产不低于1000万元的单位；

　　（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

　　《私募投资基金募集行为管理办法》没有要求进行亲友关系确认，而是进行投资能力确认，根据《私募投资基金募集行为管理办法》，（一）特定对象确定；（二）投资者适当性匹配；（三）基金风险揭示；（四）合格投资者确认；（五）投资冷静期；（六）回访确认。

　　其中，最关键的第一项，特定对象确定，该条文十八条明确“在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。”从这个募集程序的规定中可以明确看出，私募基金的募集行为前，是产品推荐，而产品推荐前，是对投资能力进行确认，而不是对投资人与募资人（或者销售者）的社会关系进行确认。

　　由此话题出发，既然私募基金类案件，其特定对象的区分标准，存在其本身的特殊性，那么在司法实践中，如果出现一类案件，比如私募基金公司的部分产品是完全针对合格投资者募资的，有完善的募资和投资者确认手续，甚至有完善的备案程序，也是由同一批业务员在同样的业务推荐方法募集的，这部分产品金额是不能算入非法集资金额的，因为不同私募产品的募资行为毕竟不同，不能刻意忽视相关募资人员、业务员主动地迎合监管、拥抱监管的合法合规行为，但是如果单个产品中，全部或者部分投资者是不合格投资者，而业务员或者募资者对此是存在故意或者明知的，甚至就是其一手指使、操办的，那么该产品整体被评价为非法集资产品，在司法实践中也并不少见。

　　因此，笔者认为，对于越来越多的私募基金案件，应该区分其不同产品的募资行为，针对其违法违规行为，要坚定而准确的打击，但是对于募资行为不符合非法集资标准的产品，就应该将其与违法违规的非法集资行为区分开来，因为不同产品的募资行为之间具有独立性，而不是同一个公开宣传和针对不特定对象募资的行为结果。

作者：

　　曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

　　卢捷培，广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员

（来源：微信公号“金融犯罪辩护日记”）