孙律专项研究私募基金非法集资犯罪，也正在办理广州某基金公司的非法集资案。有朋友跟孙律辩论：“我们公司有正规牌照、有备案，首先就不符合非法吸收公众存款罪的‘非法性’条件，那就肯定不构成非法集资犯罪。”

　　我的答复是：“那可不一定。”

　　以案说法，先列举个4案例。

　　案例1：中金赛富私募基金非法集资案

　　该案中，法院认定：“被告人XX虽然将北京中金赛富及部分基金在中国证券投资基金业协会进行了私募基金的相关登记备案，但是其通过电话推销、个人推介、发放宣传资料等途径向社会公开宣传，承诺以货币方式还本付息，向社会不特定对象募集资金，变相吸收公众存款，实质上是借私募基金之名行非法吸收公众存款之实。”虽然有私募基金有登记备案，但仍然被认定为非法集资。

　　案例2：赛金银私募基金非法集资案

　　该案中，辩护人提出公司具有私募资质（牌照），但法院认定：“公司系以私募基金的形式非法吸收公众存款。公司以私募基金形式开展的业务在登记备案、合格投资者、宣传推介及资金募集和使用、投资运作等方面均严重违反私募基金管理的相关规定。公司利用互联网等公众传播媒体或发放传单、口口相传等形式向社会公开宣传，以承诺高额收益为诱饵，向社会不特定人员吸收存款，其行为表现与非法吸收公众存款罪的特征相吻合。”虽然有私募基金有资质（牌照），但仍然被认定为非法集资。

　　案例3：银河华兴、银河华泰私募基金非法集资案

　　该案中，辩护人提出私募基金文件齐备，但法院认定：“经一审庭审举证、认证的证人邹XX、何XX等多名投资人的证言均能够证明，涉案银河华兴、银河华泰私募基金系刘XX委托的华XX、宋XX等人向其当面推介的理财项目，且承诺在一定期限内还本付息。涉案基金虽采取成立有限合伙的形式进行资金募集，但属于借用合法经营的形式吸收资金。”虽然私募基金有齐备的文件，但任然被认定为非法集资。

　　案例4：上海某私募基金非法集资案（判决书上网时隐藏了基金名称等信息）

　　该案中，法院认定：“虽然B公司作为私募基金的管理人……有三只基金注册备案过，但其在募资运作上明显违反私募的相关法律规定，亦不符合私募的本质特征，不能认定其为合法。第二，我国对金融行业有准入限制和经营范围限制，中国人民银行授权商业银行及其他吸收存款经营权的金融机构专营吸收存款的业务，本案上诉人及相关公司没有存款业务的经营权，且相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，故具有非法吸收公众存款的非法性。”虽然有私募基金有牌照、有备案，但仍然被认定为非法集资。

　　这4个案例反映了司法机关认定私募基金非法集资的逻辑。

　　非法集资并非《刑法》中规定的罪名，该类犯罪活动通常会被认定为非法吸收存款罪和集资诈骗罪。而认定这两个罪名均需符合以下四个要件：

　　（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

　　（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

　　（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

　　（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　集资诈骗罪还需要符合“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”的条件。

　　从事私募基金工作的朋友跟我辩论的就是第一个要件，有牌照、有备案是否就不符合“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”？

　　有牌照、有备案，确实属于“经有关部门依法批准”的情形。但是，法院认定“非法性”还会审查是否存在“借用合法经营的形式吸收资金”的情形，是否属于合法的私募基金。

　　司法机关有两种认定逻辑：

　　第一种认定逻辑：

　　或存在公开宣传，或面向社会不特定对象，或存在保本保息等利诱情况 → 违反私募基金的募集行为规定 → 借用私募基金合法的外观吸收资金 → 构成“借用合法经营的形式吸收资金”，符合违法性。如案例1、2、3。

　　第二种认定逻辑：

　　或存在公开宣传，或面向社会不特定对象，或存在保本保息等利诱情况 → 违反私募基金的募集行为规定，实际上就不是私募基金，属于公开募集 → 不具有公开募集的资质 → 构成“未经有关部门依法批准”，符合违法性。如案例4。

　　因此，私募基金有牌照有备案并不代表平台已经与非法集资“绝缘”，若同时符合以上所列（二）（三）（四）这三个要件，依然会被认定为非法集资。

（来源：刑事辩护咨询平台）