股权案例研究系列之二

最高法院：与政府约定以“先征后返”等形式减免土地出让收入的条款有效吗？

裁判要旨

　　对土地出让差价款予以事后返还的合同标的直指国家所有的土地使用权出让金财政收入，属于国家严格禁止的以先征后返方式变相减免土地出让金收入的行为。该合同约定属于无效约定。

　　案件来源：（2019）最高法民终865号股权转让纠纷

案情简介

　　1.衡阳市政府与城乡控股公司签订《项目协议》，约定：城乡控股公司参与竞买衡阳市政府出让的建设用地，但无论土地成交价格多少，城乡控股公司实际承担本项目用地价款仍为协议价21万元/亩，成交价高于协议价部分，衡阳市政府在收到土地出让金之日起60日内拨付给城乡控股公司。

　　后城乡控股公司为履行协议设立“华耀城（衡阳）有限公司”，华耀城公司又设立华耀置业公司，华耀置业以网挂方式竞得编号为[2013]网挂31号183.65亩国有建设用地使用权，并支付成交总价12855.57万元(单价70万元/亩)。华耀置业名下无其他财产。

　　2.华耀城公司将持有的华耀置业100%股权以总价1.87亿元转让给鹏泽公司，双方签订《股权转让协议书》：约定无论股权是否办理过户手续，股权转让协议生效后，甲、乙双方都视为股权已实质转让，华耀置业公司的所有相关的权利由乙方享有，所有义务由乙方承担，与甲方无关…甲方将享受的政府给予的所有优惠政策，统一移交给乙方，但优惠政策由乙方自行向政府申请，甲方给予全方位配合。如乙方能按甲方与政府签订的《项目协议》申请到优惠政策，则该优惠由乙方享有。

　　3.华耀城公司收到衡阳市财政局拨付的案涉183.65亩土地的差价款8998.85万元（183.65亩×49万元/亩）。但根据国土资源部武汉督察局土地例行督察的要求，华耀城公司已将土地差价款8998.85万元全部转还给衡阳市财政局。8998.85万元还款来自衡阳市城市建设投资有限公司（A公司）、衡阳市蒸阳投资有限公司（B公司）。

　　即A、B公司先把相应款项转给华耀城公司，华耀城公司再把款项付给衡阳市财政局。A公司由衡阳市国资委出资开办，衡阳市国资委是该公司的唯一股东，持有该公司100%股权。B公司由衡阳市财政局出资开办，衡阳市财政局是该公司的唯一股东，持有该公司100%股权。

　　现双方当事人就土地差价款8998.85万元（183.65亩×49万元/亩）是否应当由受让方享有产生争议。

诉辩对抗

　　（一）原告主张的诉讼请求及法律依据、法律要件

　　（二）诉辩对抗之——

　　1.关于合同有无约定问题

　　2.关于是否符合履行条件问题

裁判要点

　　（一）法院认定的法律依据及法律要件

　　（二）一、二审法院审理意见

　　1.关于合同效力问题

　　2.关于合同是否约定明确的问题

　　（三）关于是否存在法律上或事实上履行可能的问题

相关法律规定

　　《中华人民共和国合同法》

　　第五十二条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　第一百零七条 【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　第一百一十条 【非金钱债务的违约责任】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　（一）法律上或者事实上不能履行；

　　（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

　　（三）债权人在合理期限内未要求履行。

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》

　　第十九条规定：土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。

　　《国有土地使用权出让收支管理办法》

　　第十条亦规定：任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。

实务经验总结

　　（一）诉讼策略上的建议—对合同（或相应条款）有效性进行充分的考察

　　在合同之诉中，合同的有效性是主张继续履行合同义务的大前提，所以不管是原告还是被告都得从这方面进行法律上的考虑。本案中，一审、二审双方争议焦点都是合同有无约定以及是否符合履行条件，当事人均未提及争议条款的效力问题，反而在二审阶段法院提及了效力问题，认为“相关条款”约定违反法律规定无效，受让方的诉讼请求无合同上的依据。所以尤其在办理涉及土地方面的交易（国家对此的限制性规定相对较多），当事人及代理人对合同效力问题都应当多加审查。

　　（二）公司交易风险防范上的建议

　　1.签订合同时，对影响合同价款的各项要素应当进行明确的约定，即便不在合同主文中约定，也应当签订补充协议约定明确，并且在补充协议中对各项要素应当作出指向性明确的、无争议的条款约定。

　　2.对合同条款的效力进行考察，并对条款被确定无效的风险进行前置预防，比如约定当无效条款得不到法院支持的情况下要求对方承担相应的违约金。

　　比如在本案中，受让方明知转让方需要规避政策上的障碍，足见在签订股权转让合同当事双方对土地优惠政策可能违反法律规定有所警觉，那么受让方因此是能将风险提前设防的。从商业的角度而言，有时知道有风险但仍愿意一搏，但如果对风险有所预测，那么可以事先进行防备，比如在本案的合同中约定，若因政府原因导致优惠最终无法落实，那么转让方应当承担相应的违约金，至于这个违约金的数额，需要双方对交易的地位、重要性相互博弈后确定。

　　3.大宗交易尽量签订书面合同

　　诚如本案，A公司、B公司将款项转给本案的股权转让方“华耀城公司”无任何书面的协议，并因此在一审二审法院产生了不同的认识，一审法院就据此认为如此大宗交易竟无相应的书面合同等并认定股权转让方“华耀城公司”实际上是将从国家（A公司、B公司处）取的钱再还给国家，实际上并未归还土地差价款。当然本案中也许是基于案件的特殊考虑，或者真的如一审法院所认定的情况，双方可能也无法签订书面的合同来规避将来可能的风险。

　　但从公司治理角度而言，对于交易尤其是大宗交易，还是务必签订书面合同来防备相应的风险较好，即便是本案这种特殊情况也是可以签订书面协议的。

（来源：微信公号“建筑房地产法律圈”）