以借新还旧的方式非法集资，构成集资诈骗罪吗？这是一个老生常谈的问题，答案是：不一定。

　　实践中，为何还会将经常将“借新还旧”的行为，认定为具有非法占有目的。原因在于，借新还旧的行为会被直接认定行为人“明知没有归还能力”。

　　关于明知没有归还能力。在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，将其列为认定行为人具有非法占有目的的情形之一。因实践中难以把握，所以，在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，修改为““集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”。因此，借新还旧的行为，便被认定为行为人未将集资款用于生产经营活动，而是用于归还之前的借款，进一步认定行为人具有非法占有目的。

　　当然，这种认定，是片面的。

　　最高院在《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中明确：虽然借新还旧可以初步断定行为人不具有归还能力，但不具有归还能力的根本原因在于没有具体的生产经营活动。同时，按期支付本息反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的。

　　同样，浙江省高院虞伟华法官也明确表示，行为人采用借新还旧的方式维持生产经营，说明行为人仍在为偿还债务而努力，不能直接认定具有非法占有目的。借新还旧不能成为认定具有非法占有目的的充分理由。

　　所以，认定行为人是否具有非法占有目的，需要进一步考察行为人是否有具体的生产经营活动，而不是单纯以借新还旧的行为进行定性。

　　由此可以得出，行为人在不具有真实的生产经营活动的情况下，以借新还旧的方式非法集资，往往会被认定为具有非法占有目的，构成集资诈骗罪。

　　案例：北京市朝阳区人民法院审理的徐某集资诈骗罪一案（案号：（2018）京0105刑初1624号）中，被告人徐某在不具有真实经营项目的情况下，借某投资管理有限公司等名义组织人员向社会公开宣传投资理财项目，以承诺高额回报的手段向社会不特定人员募集资金，所得钱款主要用于偿还个人先前借款、支付高额的业务提成和兑付集资参与人本息等，其行为不具有生产经营性质，也无经济回报可能，为偿还到期集资参与人本息，徐某后又以北京某投资管理有限公司为依托，继续组织人员以高回报为诱饵面向社会公众公开募集资金，借新还旧。故，法院认定，被告人徐某以虚假宣传手段募集资金，所得资金主要用于借新还旧和偿还个人借款的行为，应认定其具有非法占有目的，构成集资诈骗罪。

　　而行为人具有真实的生产经营活动的情况下，以借新还旧的方式非法集资，则不必然认定具有非法占有目的。

　　案例：杭州市中级人民法院审理的任某某等人非法吸收公众存款罪一案（案号：（2020）浙01刑终81号）中，原审法院认定，被告人任某某等人在明知该公司未取得国家许可的情况下，以徐某某为虚假借款人发布虚假的车辆抵押借款标，并将募集的资金归集至徐某某名下银行账户内形成“资金池”，后用于借新还旧、支付平台转让价款、公司走账等。最终，原审法院认为其不具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。杭州市中级人民法院予以维持。

　　同样，在缪某某等人非法吸收公众存款罪一案（案号：（2015）沪二中刑初字第37号）中，被告人缪某某自2010年起实际控制经营泓名翰公司，主要从事诺亚舟牌、好记星牌电子词典等文具的销售。2010年至2014年间，缪某某以泓某公司经营资金周转需要等为由，向不特定对象保本付息。缪某某采用“借新还旧”的方式吸收资金共计30余亿元，所借资金大部分用于归还前债并支付高额利息，少部分用于证券投资、购买房产等，至案发，尚有数亿余元本金无法归还。最终，上海市第二中级人民法院不认为其具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪定罪量刑。

　　以上，系倪菁华律师依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对非法集资类案件中具体行为的研究。

（来源：微信公号“金融犯罪辩护与实务研究”）