关于低龄意思能力判断的逻辑扭曲：切片刑法修正案（十一）草案二审稿
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郝赟
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1个月之前
一、关于低龄刑事责任启动特别程序的逻辑扭曲
不谈刑事责任年龄应否降低以及降低多少（此非纯粹法律问题），也不谈低龄刑事责任的适用罪名范围（此系立法者对社会危害性的判断问题），单论本次草案效仿无限追诉的最高检核准制度所规定的低龄刑事责任启动特别程序，这恐怕便是扭曲了刑事责任年龄的逻辑根基。
无限追诉的逻辑前提是社会危害性，这可以被认为属于检察院求刑权的判断范畴。与此相对，虽然将社会危害性纳入刑事责任低龄化的启动要件具备现实正当性，但不应否认刑事责任年龄的逻辑前提是以意思能力为本质的责任能力（疾病可能导致辨认与控制二能力的分离，但年龄通常并不突破二能力同一于意思能力的判断），至于意思能力，则与精神情状一样，属于法院审判权的判断范畴（不排除专业鉴定作为参考）。
本次草案就低龄刑事责任的启动程序所作规定，排除了审判对意思能力的裁量权，而是径行以立法承认低龄刑事责任能力，同时授予检察对社会危害性的决断权（行为人恶意仅仅沦为审前程序中判断情节恶劣的一个因素），这恐怕是基于前述扭曲逻辑的一种审判权隔离乃至攫取。
二、关于低龄意思能力承认与否的逻辑扭曲
本次草案规定了附条件降低刑事责任年龄与附条件提高性同意年龄的制度变动，这在意思能力的逻辑根基上恐怕是相悖的。
刑法是否对低龄者科处刑罚以及是否对与低龄者发生性行为者科处刑罚，二者的价值判断本质均在于刑法是否承认低龄者具备有效的意思能力。当意思能力被承认，刑事责任基础成立，性同意有效：此二者本应是反映与社会发展相适应的人类心理成熟历程的同一判断（譬如现行刑法规定14周岁作为同一标准；未来即便因二者认识对象不同而采取不同标准，标准的变化也应当同向）。很难想象有什么社会经济因素导致人类对犯罪行为的认识能力更早成熟，而同时对性行为的认识能力更晚成熟。
本次草案将二者作异向调整，直接关涉的是意思能力，考虑的结果却与意思能力的逻辑相悖，何故？恐怕保护的仍旧是公众的道德感，而非法益与自由。之所以同时降低刑事责任年龄与提高性同意年龄，大概不会是基于直接关联于人之自由与人权的意思能力上的原因，而仅仅是出于保护公众道德情感的考虑。然而，道德究竟应否成为现代刑法的保护目的或者保护目的之一？否定是容易的，贯彻否定是困难的，观念更迭是难上加难的。
三、不无联系的题外话
（一）本次草案不采用纯粹的“恶意补足年龄”规则，而是将社会危害性纳入低龄刑事责任的启动要件，具有现实正当性。虽然前者完全基于意思能力或者责任能力的逻辑，但若单纯考虑恶意反映的责任能力，则低龄者无论实施何等轻微罪行，只要意思能力被承认，均应负刑事责任：这恐怕难以契合对未成年人越轨、违法、犯罪行为的处理政策，与未成年人教育及越轨未成年人的再社会化背道而驰，也难以回应公众情感。
（二）本次草案排除审判对意思能力的裁量权，此种考虑或许与利用无刑事责任能力人实施犯罪的场合类似：排除裁量的原因可能少不了司法成本与负担的现实重压，这的确令人无奈。在利用无刑事责任能力人实施犯罪的场合，直接认定无刑事责任能力人系工具人、背后者成立间接正犯，排除关于背后者是否真实具备对无刑事责任能力人之操控事实的个别裁量。然而，间接正犯成立的根据在于背后者对工具人的操控，而从来不应与工具人的刑事责任能力甚至干脆年龄有必然联系。以刑事责任年龄的刚性标准替代操控事实的心证裁量，恐怕不是一个智识层面的缺漏，而是一种对司法现实的妥协。
（来源：微信公号“应用刑事法学”）
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靖之霖（北京）律师事务所学术委员会主任、执业律师，北京大学《燕大法学教室》刑事法编辑，北京市海淀区律师协会专家讲师。中国政法大学法学学士，中国社会科学院研究生院法律（法学）硕士，中国社会科学院大学法学博士。
在学术刊物等专业平台发表专业研究文章数十篇，多次在各级、各类论坛及研讨会获奖、授课、受邀发言。
擅长刑事辩护、代理与控告、争议解决、合规与风险防控；经济犯罪、网络犯罪、刑民行交叉、商事法律事务、涉案财产处置。承办经济金融、涉互联网、数据信息、票据证券、银行税务、人身财产、社会秩序等领域案件。
专业研究：
1. 论文《论刑民行交叉案件中法秩序统一性的分层逻辑：由高利转贷罪展开》，发表于北京大学《刑事法判解》第24卷，人民法院出版社2022年版；
2. 论文《探寻刑法上占有目的非法性判断的民法根据：诈骗罪中的刑民交叉认定》，发表于中国法学会法学创新网，在南京大学第三届刑辩经纬论坛暨刑民交叉中的企业（家）刑事风险管控研讨会发表主题演讲；
3. 论文《刑法解释中民事前置法的界定与作用：以侵犯公民个人信息罪为例》，发表于北京大学《刑事法判解》第23卷，人民法院出版社2022年版；
4. 论文《论金融犯罪违法性的跨法域权衡判断》，获第五届鹭岛刑事法论坛暨金融机构经营风险控制与金融犯罪辩护研讨会一等奖；
5. 合著《刑法条文理解与司法适用》，法律出版社2021年版；
6. 系列专题研究论文《刑民行交叉案件的规范目的辩护：以案为索聚焦经济犯罪、网络犯罪、秩序犯罪》，在北京市海淀区律师协会及专业论坛、研讨会授课十余场；
7. 合著《金融从业犯罪风险与防范》，中国检察出版社2021年版；
8. 论文《商业创新被扩张认定非法经营罪的备位辩护方案：经济犯罪与网络犯罪的市场秩序逻辑》，发表于《中关村》2021年第8、9期，在北京市海淀区律师协会授课；
9. 论文《论债权之受领权能作为财产罪中的占有形态：网络犯罪的适用》，发表于中国政法大学《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》第6卷第2辑，商务印书馆2020年版；
10. 系列专题研究讲座《由票据市场刑事法律风险源的识别与应对谈金融市场的刑事合规与辩护》，在专业论坛、研讨会及多家票据金融平台为律师、银行金融企业及从业人员授课十余场；
11. 论文《大数据的微研判：精细化标注赋能刑事合规实效化》，发表于中国刑法学研究会、北京师范大学第八届企业刑事合规高端论坛；
12. 合著《刑事司法大数据蓝皮书》，北京大学出版社2020年版；
13. 论文《套取承兑汇票出让他人贴现的刑法学分析》，获第三届中国票据研究中心高峰论坛暨双循环新发展格局下票据市场发展高峰论坛三等奖；
14. 论文《“砍头息”型“套路贷”的定性辨析》，获中国法学会警察法学研究会第五届警察刑事执法论坛暨新型金融犯罪惩治与防范研讨会三等奖；
15. 论文《担保贷款上高利转贷罪否定论》，获河南省法学会刑法学研究会2020年年会暨营造法治化营商环境刑事司法保障研讨会优秀奖；
16. 论文《论诉讼时效对物权请求权的不适用——评<民法总则>第196条第1、2项》，发表于中国社会科学院大学《社科大法学》2019年第1期；
17. 国际学术研讨会综述《第四届中德刑事法研讨会综述》，于2018年获官方发布；
18. 论文《紧急避险责任阻却一元论之提倡》，发表于中国政法大学《研究生法学》2018年第2期；
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