刑事责任能力指的是行为人辨认和控制自己行为的能力，也是承担刑事法律后果的前提。其理论前提为刑罚预防主义，换言之，只有对具备辨认和控制能力的行为人加以处罚才有现实意义。

刑事责任年龄是对刑事责任能力的一种拟制，国家根据本国社会发展、文化、气候等因素设定刑事责任年龄，在我国未满14周岁行为人不负刑事责任，其含义便是未满14周岁的行为人不具备辨认和控制能力，尽管该结论与个别事实不相符合，但依然不允许反证。

由于社会上浮现了诸多未满14周岁小孩犯故意杀人、故意伤害致人死亡的恶性刑事案件，刑法修正案（十一）为了回应前述现象，特新增规定：已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。换言之，根据新的修正案，在我国未满12周岁的行为人不具备任何辨认和控制能力，12-14周岁的行为人犯前述罪行的，具备辨认和控制能力。

由上可知，新修正案将行为人的刑事责任能力在一定范围内扩大到12周岁。

与此相对应的是新修正案的另一条规定：第二百三十六条之一 对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。

有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

据此，有人认为刑法或将未成年人性承诺能力的年龄提升至16周岁。

若如此，前述两个新规定在逻辑上存在以下几个问题。

首先，新规认为对于故意杀人、故意伤害犯罪，我国年满12周岁的行为人便具备辨认和控制能力，但又认为对于性行为，需要年满16周岁才具备承若能力。

其次，故意杀人、故意伤害和强奸行为皆为性质相差无几的重罪，法定最高刑皆为死刑，一方面认为年满12周岁的人对前述两罪具有辨别能力，另一方面又认为需要16周岁方对性行为具有辨别能力，这在逻辑上难以自圆其说。

最后，如前所述，刑事责任年龄是关于刑事责任能力的一种拟制，是刑法基于我国的政治、经济、文化的发展水平、少年儿童接受教育的条件，依据我国的地理、气候条件，根据国家对少年儿童的政策作出的规定，是一种对事实层面的拟制，既然如此，就无法同时存在年满12周岁便对故意杀人、故意伤害罪具有辨别能力，而年满16周岁才对性行为具有辨别能力的局面。

综上所述，新的修正案在刑事责任年龄与性承诺能力之间关系存在逻辑上的矛盾，于是不得不对二者的内涵以及它们的关系重新作出解释。

 01  对新增第二百三十六条之一的理解 

根据通说，未满14周岁的女性皆为幼女，任何人年满14周岁的行为人与之发生性关系的皆为强奸行为。但是根据刑法修正案（十一），对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。 是否可以如上所述认为，在一般情形下女性性承诺能力年龄为14周岁，而当女性面对对其负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员时，其性承诺能力要求为年满16周岁。

如果这样，那么实施本罪的行为人构成强奸罪，但是，从新规法定刑来看，本罪最高刑罚为十年有期徒刑，且从本罪第二款之规定即“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”来看，相关行为人与年满14周岁未满16周岁人发生性关系的，只能是基于被害女性自愿（且刑法不承认这种自愿）的前提下发生的，且该行为要么不能视为强奸，要么只能认为“特殊强奸”。

不仅如此，除了对被害女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责人员外，其他人员与年满14周岁未满16周岁自愿发生性关系的，不构成犯罪，这说明本罪只能是真正身份犯。

综上所述，负有特定义务人员要么与违背年满14周岁未满16周岁女性意愿与其发生性关系而直接构成刑法第二百三十六条的强奸罪，要么自愿与年满14周岁未满16周岁女性发生性关系，而构成本罪，但这种做法似乎是以前“嫖宿幼女罪”的回归。

 02  刑事责任年龄与新增第二百三十六条之一的关系 

如前所述，如果一方面认为我国刑法对故意杀人、故意伤害罪辨别能力所要求的年龄降低，另一方面又认为我国刑法对女性性承诺能力年龄要求提升，显然与逻辑不符，也不完全和新增的第二百三十六条之一的规定相符合。

那么如何解释二者的关系呢？只能是，首先，刑法认为根据我国社会现状来看，年满12周岁的人对故意杀人、故意伤害罪已经具备辨别能力，根据这种逻辑，我国任何年满12周岁的人员也有权利对自己性权利予以承诺。其次，刑法又从另外的角度出发，谨防特定领域人员以及对被害女性负有特殊义务人员通过长期蒙骗、诱导的方式与被害人“谈恋爱”，并据此与其“自愿发生性关系”。这里的“自愿”确实可以理解为真实的意思，但刑法在这里发挥了“刑法父爱主义”的作用，例外的排除了这种自愿存在的可能性。

唯有如此，才可以解释所谓的刑事责任年龄提升的同时性承诺能力降低的局面。

来源：微信公众号“公毅刑辩”