建筑工人在工地上干活受伤了，可以找谁赔偿？

　　有人说，找建筑公司，因为项目是他们在承建；也有人说，只能找小老板，因为是小老板招工人进场的。

　　“小老板”是比较接地气的说法，法律上的用语是“不具备用工主体资格的自然人”。建设工程领域中，个人挂靠公司的现象屡禁不止。他们以公司名义从发包单位手中承接项目，又转包或分包给其他个人。接受转包、分包的个人招兵买马，就成了大家所讲的“小老板”。

　　在法律上，建筑工人与“小老板”的关系多是劳务关系。出现伤害事故时，应当由“小老板”承担赔偿责任，这是毋庸置疑的。

　　但我们的共同疑问不在这里，而在于：传闻中的建筑公司承担责任，究竟怎么个承担法？

　　首先，咱们需要重温几条法律规定。

　　《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：

　　“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

　　《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：

　　“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

　　上述两条规定，穿透了工人与“小老板”之间的劳务关系，跳过“小老板”，允许直接由他的上一手，即承包或发包单位来承担责任。

　　该规定，拨开了建筑公司承担赔偿责任的第一层迷雾。现在，我们可以肯定地说：一旦工地上的工人是“小老板”招用的，就可以要求建筑公司赔偿。

　　但只知道这一层，还远远不够。接踵而来的问题就是：如何找建筑公司赔偿？

　　第一种思路是，申请劳动仲裁，以建筑公司作为被申请人，要求确认劳动关系。如果能成功确认劳动关系，就有希望将工人所受事故伤害认定为工伤，从而获得赔偿。

　　但效果并不理想，原因是上面两条规定的意思，可能并不是说工人与建筑公司之间存在劳动关系。不信你看，上海市第一中级人民法院在（2019）沪01民终7270号案件中就认为：

　　“根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》等规定……本院认为，此处的用工主体责任或工伤保险责任，应理解为是一种侵权赔偿责任或工伤赔偿责任，但并不能得出谢波直接与发包方银江公司形成劳动关系的结论。”

　　劳动关系认定不了，那自然是首战失利，诉讼方案没法继续往下走。

　　第二种思路是，无需确认劳动关系，直接申请工伤认定。

　　如果读者朋友不是法律实务工作者，对于这种思路就不会有任何疑惑；而存在疑惑的恰好往往是法律人士，因为往常经验告诉我们，没有劳动合同，又不申请劳动仲裁确认劳动关系，工伤认定窗口可能会拒绝受理工伤认定。

　　耳听为虚，眼见为实，咱们来看真实案例。

　　北恒建筑公司将工程分包给广泰京安公司，“小老板”王某挂靠在广泰京安公司，并以自己名义招用程某，进入场地施工。2016年5月4日，程某在上班途中发生非本人主要责任的交通事故。2018年6月19日，北京市丰台区人社局作出工伤认定决定书。

　　广泰京安公司肯定是不服了，于是提起行政诉讼，把丰台区人社局告上法庭。北京市第二中级人民法院审理后认为：

　　本案中，广泰京安公司在承包建筑工程项目的劳务用工后，违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，将劳务用工分包给不具备用工主体资格且无相应资质条件的王飞，王飞招用的程真伍因工受伤。虽然广泰京安公司与程真伍之间不存在劳动关系，仍应由广泰京安公司承担工伤保险责任。广泰京安公司认为程真伍发生交通事故的地点不是其上班必经之地，但是根据《规定》第六条第一项的规定，在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中，都可认定为“上下班途中”。现广泰京安公司不能提供有力证据证明程真伍发生交通事故时已经与王飞解除了雇佣关系，且程真伍发生交通事故的地点不在合理路线的上下班途中，故广泰京安公司的主张不能成立。丰台人保局作出的被诉认定工伤决定书，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。[北京市第二中级人民法院（2019）京02行终705号]

　　这样权威的案例，对于在工地上“面朝黄土背朝天”的工人来说，实在是利好消息。

　　北京二中院的判决，不仅肯定了人社局有职权在没有劳动关系的情况下直接认定工伤，还对人社部发〔2013〕34号文（见上文引用法条）的规定，作出了适当的扩大解释。按照这个文件规定，建筑公司承担工伤保险责任的前提是“从事承包业务时因工伤亡”，严格解释起来，“上下班途中发生交通事故受伤”，很难等同于“从事承包业务时因工伤亡”。但我们又要强调北京二中院的扩大解释是“适当”的，因为如果不做这样的解释，建筑工地上的工人只能享受到《工伤保险条例》第十四条、第十五条（共10项工伤或视同工伤的情形）保障力度的十分之一，让违法发包的建筑公司反倒获利，社会效果就不堪入目。

　　实际上，直接申请工伤认定的操作，不仅有大量现实案例支撑，还有最高人民法院的司法解释直接规定。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 （法释〔2014〕9号）第三条：

　　“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”

　　所以，建筑工地上受伤的工人，首先应该检查自己是否与用人单位签订劳动合同，单位是否缴纳工伤保险；若发现自己是“小老板”招用，就要注意收集证据，证明“小老板”与建筑公司之间的关系，以实现工伤认定的目的。

　　那么，工人及家属究竟应该收集哪些证据，具体如何去收集呢？作为发包方的建筑公司、作为承包或挂靠方的“小老板”又应当如何操作，才能防范、化解合同与用工风险呢？鉴于个案之间差异巨大，篇幅所限难以尽书，欢迎联系笔者，获取定制法律咨询，更有效地实现诉讼目的，更周全地维护合法权益。

（来源：微信公号“东窗律疏”）