《刑事诉讼法》第二百三十四条规定了刑事二审应当开庭审理的情形。换言之，只有当这四种情形出现时才会开庭审理。但法律的规定极为笼统，结合长期的司法实践来看，上诉案件不开庭审理是普遍现象，除死刑立即执行的二审案件外，其余上诉案件开庭比例都很低，基本上呈现以不开庭为原则、以开庭审理为例外的现象。

二审案件普遍不开庭审理一直受到广大学者的诟病：二审合议庭通过秘密和单方面的方式从事调查活动，社会公众被排除于审判过程之外，控辩双方也无法在调查和采纳证据时同时到场，合议庭的审理很可能会流于任意性和随意性，甚至出现严重的“暗箱操作”的情况。展现在二审法官面前的案卷材料是一些经过法院裁剪之后的“冰冷材料”，而他们很难真正的详细描述各种诉讼参与人在法庭审判时的行为和姿态，以及他们参加法庭审判时通过其行为或姿态所传递出来的与查明案件事实真相密切相关的信息：被控告一方不正常的举止，紧张和愤怒的表情，证言陈述中不情愿的停顿，提前背熟的流畅和急速的表达，所有这些细微区别和难以描述的状况，在单调呆板的官方记录中消失的无影无踪。

笔者从事刑事辩护工作十余载，但单独接受二审委托的案件寥寥无几，原因是律师前期做的大量阅卷工作、形成辩护意见后，向法院提出一审法院认定的事实、证据的异议，可能影响定罪量刑，以期二审法院能够开庭审理，在庭审中还原案件事实。然而即使在此种情形下，二审法院基本仍是进行书面审理，结果也大多是冰冷的“维持原判”，面对家属以及被告人的深切期望，律师只有深深的无力感。借此机会，笔者结合亲办案例，浅析刑事案件二审审理方式，以期对司法实践有所助益。

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刑事二审开庭审理方式规定在《刑事诉讼法》第二百三十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十七条中。

《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十七条：“下列案件，根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑立即执行的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）应当开庭审理的其他案件。

被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于第一款第一项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。”

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关于《刑法》第二百三十四条第一款中的第一项“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”在理论界与实务界存在较大争议。

最高人民法院就存在两种观点：第一种观点认为，只要针对一审认定的事实、证据提出异议，即使所提异议明显不能成立，根据立法精神，也要开庭审理。第一种观点认为，针对一审认定的事实、证据提出的异议必须是有可能影响定罪量刑的，并不是只要对案件事实、证据提出异议就要开庭审理。两种观点的分歧在于对“可能影响定罪量刑”二审法院是否进行实质审查，而现行《刑事诉讼法》对于如何认定是否“可能影响定罪量刑”却没有相应规定，造成司法实践缺乏统一指导。换言之，法官对于案件的审理方式的选择拥有自由裁量权，都是先从书面审理入手。法官通过对案件情况的审查，上诉人、辩护人及其法定代理人提出的异议，依据专业知识和法律经验等作出决定。这些受到法官个人主观因素的影响，对有异议案件的不开庭决定也没有违反法律规定。在缺乏客观标准制约的情况下，因对“可能影响定罪量刑”的理解和认定不统一，对案件的庭审方式的处理也会产生差异，就使得上诉案件开庭率出现明显差别。正如顾永忠教授所述：“‘事实清楚’与否完全可以因人而异，由此势必造成判断选择上的随意性和司法实践上开庭审理的低适用率。”

笔者曾在内蒙古呼和浩特办理一起石某涉黑案件，作为其一审、二审的辩护律师，笔者对于认定强奸罪的程序、事实、证据都提出了异议。在程序上被告人石某未在24小时内送往看守所，超过法定羁押期限仍被关在办案中心；在讯问过程中，存在明显引供、诱供、疲劳审讯的行为，且关键证据未在庭审中进行质证。在认定事实中，一审法院排除被告人石某对被害人刘某唯一一份辨认笔录，无法认定被告人石某对被害人刘某实施过奸淫行为，同时被害人刘某自己的多次陈述存在矛盾之处，与证人证言无法印证，一审法院违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十三条第二款的规定，在未有其他客观证据相互印证的情况下，就认定被告人石某构成强奸罪。基于此，笔者第一时间与二审法院沟通，提出开庭申请或发回重审，然而二审法院仍然进行书面审理，二审的判决结果是“维持原判”。

根据法条的规定，似乎可以推导出二审法院决定不开庭审理，就意味着法官认为一审法院作出的判决事实清楚，证据确实充分，不影响二审裁判，因此只要不开庭审理就与维持原判划等号。如此一来，《刑法》第二百三十四条第一款中的第（一）项的规定意义何在？

法律规定“可能会影响定罪量刑”，而不是“会影响定罪量刑”，其立法本意为二审法院无需对“可能影响定罪量刑”进行实质审查，但究竟是否影响定罪量刑，一律在庭审中进行，事前只需进行形式审查，只要被告人、辩护人、自诉人及其法定代理人在上诉状中列明对事实、证据存在异议的理由及依据，二审法院就要开庭审理。这也会避免二审法官提前审阅一审卷宗材料，出现先入为主的情况。如此一来，也缩小法官自由裁量的空间，如果是一味强调审判效率而忽视事实的调查，反而是“自由裁量权”的滥用。

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对于死刑立即执行的二审案件要开庭审理的规定出现在2006年最高人民法院、最高人民检察院审议通过的《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定》(试行)中，虽然该规定已被废止，但其精神被《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十七条所吸纳。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十七条第三款规定：“被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于第一款第一项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。”表面上，似乎无需对死缓案件进行实质审查，即使达不到“可能影响定罪量刑”的程度，有条件的，二审法院也应当开庭审理。然而仔细考量之下，对于“有条件的”具体情形，法律并未做更细化的规定，这使得该条款名存实亡。

刑罚极为严重的死缓案件，只有在被告人确有重大立功表现，两年考验期满后，刑期才能够变为二十五年有期徒刑，剩下将变为无期徒刑，但如果在两年考验期内故意犯罪且情节恶劣的，报请最高人民法院核准后会立即执行死刑。此时没有相关的法条规定，意味着赋予法官过大的自由裁量权，假如二审法院认为“不具备开庭条件”，在没有听取被告人的充分叙述、法庭辩论后，就轻易的作出维持原判的判决，被告人的权益如何维护？社会的公平正义又如何实现？

笔者认为从《刑事诉讼法》的立法精神出发，《刑事诉讼法》第二百三十四条第二款：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（二）被告人被判处死刑的上诉案件；”中的死刑案件应当是包含死刑缓期两年执行的。《刑事诉讼法》被称为“小宪法”，可见其重要的价值是保障人权，而死缓案件二审开庭审理更能发挥其保障人权的价值。目前的死缓案件中，一部分确属依法律规定应判处死刑缓期两年执行的案件，还有一些是因为案件本身证据存在瑕疵，特别是最高法院将死刑复核权收回以后，一审法院在审理死刑案件时，对某些能否判决死刑立即执行的案件没有把握的时候，会为降低错案率而判处死缓，采取的是“疑罪从轻”,而不是“疑罪从无”。所以二审法院对死缓案件的开庭审理对于维护司法公正具有更重要的意义。

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据最新的数据显示，司法环境与司法理念都走在前沿的浙江省，其金华市中级人民法院2019年的二审开庭率也仅有17%，在《关于对金华市第七届人大五次会议婺35号建议答复的函》中，金华市中级人民法院对此的回复为：“二审开庭率有所下降，主要原因在于近几年多被告人案件数量明显增加，押解车辆、押解警力等难以满足开庭所需；检察机关反映员额检察官无法满足ニ审刑事开庭所需；我院刑一、刑二共有四个合议庭，员额法官开庭压力较重。”

但笔者认为，决不能以牺牲被告人的合法权益与司法的公平公正为代价，追求所谓的“结案率”。立法的初衷本是为了实现公平正义与保障人权，但目前的种种做法已经背离立法的初衷。

虽然我们看到有越来越多的学者、律师关注二审审理方式的问题，如顾永忠教授曾提出自己的观点，认为因为上诉和抗诉，才有二审，二审是被告人为了保护其合法权益和检察机关为了维护司法正义而提出的，二审是否开庭，应取决于上诉人和抗诉人的意愿、主张等等。但笔者自知，真正实现公平与正义，还需要走很长的一段路。作为一名律师，笔者期盼着法律的不断完善与发展，也期待每一个法治参与者都能够尊重法律、保障人权，真正让人民在每一个司法案件中都能感受到公平与正义。

来源：微信公众号“老叶看法”