笔者在前文《尚未向海关申报的通关走私行为应当认定为犯罪预备》已经介绍了四类犯罪形态的概念等情况。本文主要以案例介绍在实务中司法机关如何认定走私犯罪案件的犯罪未遂，在此之前，先简单了解关于犯罪未遂的规定。

　　我国《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（2017年3月9日发布）第三条第二点规定，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

　　我们从上述规定可以知道，犯罪未遂与犯罪预备区分的其中一项重要标准是行为人是否着手实行犯罪；犯罪未遂与犯罪中止区分一项重要原则是犯罪分子未能继续犯罪是主观原因还是客观原因。

　　对于行为人最为重要的就是，若犯罪形态被认定犯罪未遂，依法可以比照既遂犯得到大幅度的减少刑罚。

　　以下是笔者梳理的走私犯罪被认定未遂的案例裁判要旨：

　　第一、在案证据不足轮胎已实际走私入境的，有利于当事人角度，认定该部分涉案金额为未遂；

　　东莞市中级人民法院做出的《李某某、李某顺走私普通货物、物品一审刑事判决书》【（2017）粤19刑初161号】，法院认为，既未遂问题上，对数表及拼柜记录中所涉轮胎虽均系被告人李某某准备或已偷运入境，但在案证据显示国内运输或收货方面仅有刘某某记载与上述对数表、拼柜记录中对应的12399条轮胎已实际走私入境。从有利于被告人的角度考虑，在上述各人走私数量范围内，认定李某某、李某顺、李某武走私既遂的轮胎数量均系12399条，余数为未遂；被告人黄某某的拼柜记录中有11023条轮胎经刘某某的纸质笔记本确认已实际走私入境，属于既遂，余数55983条为未遂。被告人李某亮对12399条走私轮胎负责，均系既遂。被告人李某金对柜号6249139的1091条轮胎负责，但现有证据无法证实相应轮胎已实际走私入境，故作未遂认定。

　　第二、在我国境内过境贸易途中被查获走私货物；

　　昆明市中级人民法院《黄朝运等三人走私普通货物、物品案；走私国家禁止进出口货物、物品案一审刑事判决书》【（2016）云01刑初199号】审理查明：黄某某、唐某某从香港将汽车发运广州黄埔口岸，以过境贸易方式入境后从云南打洛、南伞口岸报关出境至缅甸小勐拉、老街；或从香港将汽车发运泰国清盛后转运至缅甸梭累港。之后安排施某某等车手将上述汽车从缅甸经版纳、南伞边境便道走私入境至昆明，并运往广州等指运地。

　　法院认为：也考虑到该5辆汽车（作者加注：黄某某走私的5辆车）是在我国境内过境贸易途中被查获，故认定为犯罪未遂。

　　被告人唐某某于2013年4月20日被查获走私的3辆二手车是在我国境内过境贸易途中被查获，故也认定为犯罪未遂。

　　第三、绕关走私中，海关部门在非“监管现场”查获走私数额；

　　温州市中级人民法院做出的《余光银走私普通货物、物品罪一审刑事判决书》【（2019）浙03刑初34号】认为：第二次走私柴油被查获的地点属于毗连区，在领海之外，是在实际控制线之外，故该地点并非境内。对于走私犯罪案件，入境则为犯罪既遂。故第二次属于犯罪未遂。虽然，根据规定，海关监管现场查获的走私案件应认定为犯罪既遂。但是，渔业局在毗连区内的执法检查，并非海关缉私部门在查禁走私犯罪的检查，故本案案件的查获，不属于“监管现场查获的案件”。本案的二次走私柴油，第一次偷逃税额54万余元，是犯罪既遂；第二次偷逃税额57万余元，是犯罪未遂，二节的量刑幅度一致，故在总体应评价为犯罪既遂，数额不累计，未遂部分作为从重情节而考量。

　　第四、在向走私人员购买走私物品，在未完成交易前，已经公安机关查处；

　　佳木斯市中级人民法院做出的《张某某、王某某、张某某、侯某某、贾某某犯走私珍贵动物制品罪一审刑事判决书》【（2014）佳刑二初字第5号】审理查明，侯某某在明知熊掌是走私的情况下，私自留下2只，将其余90只熊掌用4个保温箱包装后，在保温箱上写了一个“贾”字和贾某某的电话，委托同哈大客车乘务员托运给被告人贾某某，并通知贾某某在哈尔滨市接货的时间和地点。被告人贾某某让其司机潘××去黑龙江省哈尔滨市安发桥客运站取熊掌时，熊掌被公安机关当场查获。

　　法院认为，被告人贾某某因本人意志以外的原因，致使购买走私物品的行为未能得逞，属未实施终了的犯罪未遂。

　　第五、已经着手实行走私货物，走私过程中被侦查机关查获；

　　日照市中级人民法院做出的《郑清清、夏禹超走私国家禁止进出口的货物、物品一审刑事判决书》【（2019）鲁11刑初27号】认为，在烟台口岸被查扣的4个集装箱86.99吨木炭和在莒南县坊前镇仓库被查扣的46.6吨木炭，均系被告人已经着手实行走私出口的货物，包括正在走私出口的货物和准备走私出口的货物，因在走私过程中被侦查机关查缉未能走私出口成功，该部分事实系犯罪未遂，对该部分犯罪事实，可以对被告人比照既遂犯从轻处罚。

　　走私犯罪往往是涉及到多个类型犯罪主体，例如报关公司、货运公司以及货主等，犯罪行为模式也较为复杂多变，因此，在认定犯罪形态也是非常复杂。这就要求辩护律师秉持专业负责态度对不同类型走私犯罪案件作出仔细甄别和判断，以便为当事人争取到最好的辩护效果。

　　注：以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师和研究员何天云关于“走私犯罪案件认定未遂案例汇总”内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。

（来源：微信公号“经济犯罪案件辩护与研究”）