2020年9月18日，最高人民检察院、公安部联合发布《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（下称《立案决定》，全文详情可下拉至文末参考）。这是对2020年9月13日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号，下称《解释三》）有关侵犯商业秘密罪修改的回应。

　　《立案决定》条文中完全照搬《解释三》的规定，并未采纳此前发布的征求意见稿。

　　《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准修改为：【侵犯商业秘密案（刑法第二百一十九条）】侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；

　　（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

　　（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

　　（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

　　前款规定的造成损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

　　（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

　　「该条主要是确立合理许可使用费制度，而且不以实际造成权利人损失为前提，这是重要变化，原来的计算方式中不仅是把权利人的实际损失作为首先的计算方式，而且如果没有造成实际损失一般不予追究刑事责任，现在则将入罪前置化了。需要注意的是，该种计算方式仅限于侵权人以不正当手段获取权利人商业秘密的情形，并不包括通过正当、合法手段获得商业秘密的情形」

　　（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

　　「该条主要确立了权利人销售利润损失作为认定依据，而且明确销售利润损失少于商业秘密合理许可使用费的，以合理许可使用费作为认定标准。但如何计算销售利润损失，才是本条的难点，具体下述」

　　（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

　　「对于以不正当方式获取商业秘密和违反保守商业秘密情形的，在认定损失时，都可以根据权利人销售利润损失来来定，不同的是，违反保守商业秘密规定的，不考虑商业秘密合理许可使用费的对比问题。」

　　（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

　　「同上」

　　（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

　　「该条确立了商业秘密价值作为损失认定依据的方式，需要注意的是，适用的前提是因为侵犯商业秘密行为导致商业秘密为公众所知或者灭失，在计算时候应根据成本法和收益法综合考量，因此需通过鉴定或者审计的方式进行认定，这才在务中会增加认定难度。」

　　（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

　　「此种情形一般是指“贩卖”商业秘密的违法所得，这种情形容易计算，需要指出的是，如果侵权人最终使用商业秘密导致权利人损失的，在认定损失金额时，应当综合认定，而不是仅仅认定“贩卖”的金额。比如A盗取了甲公司的商业秘密，贩卖给乙公司，获利10万元，最终因为乙公司侵犯甲公司商业秘密的行为导致甲公司销售利润减少100万元的，则在认定涉案金额时，应当认定为110万元。」

　　前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。

　　「销售利润减少的计算方式有两种：

　　第一种是权利人减少销量乘以每件产品的合理利润；

　　第二种是侵权人销量乘以每件产品的合理利润。

　　这种计算方式的难点在于如何确定减少的销量以及每件产品的合理利润？尤其是如何界定减少的销量问题。毕竟商业秘密不一定具有如专利一样的唯一性。

　　而且利润的确定必将涉及到专业的鉴定问题，而如果产品是可以分割定价的，则只能根据属于商业秘密的产品及其利润来认定，而不能依据产品的综合利润认定。

　　比如A产品是由a和b两个部分组成，其中a是秘密技术信息，b是公开技术。如果a和b可以单独售价并区分利润，则计算的时候只能以总量乘以a的利润，而不能乘以A的利润。」

　　商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

　　「对于经营信息，损失数额的认定可以根据权利人减少的利润计算，但这里减少的利润如何计算存在争议，是否能以侵权人的利润（获利）计算，并未明确。而实际上，根据侵权人的利润计算是最为客观和便捷的方式。而且在计算的时候，应当参照专利法司法解释的规定，按照侵权人的销售利润计算，而不宜按照营业利润计算。比如侵权人销售A产品，进价（成本价）为10元，售价为20元，则其销售利润为每件10元；而其营业利润则要扣除所有经营成本。」

　　商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

　　「本条明确权利人的“补救”费用应当计入损失，但仅仅是补救费用，其他费用，比如专利法支持的维权费用（比如律师费、鉴定费）并不能计入权利人的损失。」

　　关于“重大损失”计算并不会因为《立案决定》《解释三》的出台而完全解决，反而仍然有许多问题并未得到解决，这对未来的司法实务仍然会构成严峻的挑战。

　　比如：以减少销量作为计算要素并不符合商业秘密的特性。这一计算方式主要参考了专利法的有关规定，但是商业秘密与专利技术在保护方式上并不完全相同。专利是以“公开换垄断”，即权利人向社会公示技术方案而取得垄断的实施权。除法定情形外，任何人不经权利人授权均不得使用。而作为商业秘密保护的技术秘密并不占有垄断的地位，权利人拥有技术秘密并不代表着其他竞争者不能拥有同样的技术秘密。权利人销量减少的原因是多维的，不能直接认定为是侵权人造成的，故以权利人减少的销量作为计算要素，并不一定客观。

　　为了“加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度”，一方面调低了入罪金额门槛；另一方面细化规定了权利人损失和侵权人违法所得的计算方法，但所列之计算方法中，对于产品合理利润、商业秘密价值的确定，均有赖于专业的鉴定，这是未来侵犯商业秘密罪损失认定仍然要面临的重大挑战。而从辩护的角度看，损失数额计算的模糊，也给辩护带来新的机遇。

附：法条全文

关于印发《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》的通知

各省、自治区、直辖市人民检察院、公安厅（局），解放军军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：

　　现将《最高人民检察院 公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》印发给你们，请遵照执行。各地在执行中遇到的问题，请及时向最高人民检察院和公安部请示报告。

最高人民检察院 公安部

2020年9月17日

最高人民检察院 公安部

关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定

　　为依法惩治侵犯商业秘密犯罪，加大对知识产权的刑事司法保护力度，维护社会主义市场经济秩序，将《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准修改为：【侵犯商业秘密案（刑法第二百一十九条）】侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；

　　（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

　　（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

　　（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

　　前款规定的造成损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

　　（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

　　（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

　　（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

　　（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

　　（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

　　（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

　　前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

　　商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

（来源：微信公号“文鑫说法”、最高检官微）