为应对中美贸易摩擦，我国关于知识产权的保护力度不断加大，尤其是在商业秘密领域，先后颁布了一系列的法律、司法解释等文件，如2019年4月23日生效的《反不正当竞争法》、2020年9月12日生效的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》、2020年9月14日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》以及将于2021年3年1日生效的《刑法修正案（十一）》等。本文主要从商业秘密的刑事内容切入，结合相关案例，分析该罪的犯罪构成要件，探讨该领域的当前热点问题，最后结合民事内容相关规定，对企业如何保障其商业秘密安全提出几点建议。

一、侵犯商业秘密罪的构成要件

　　通过检索我们发现，关于侵犯商业秘密犯罪的刑事案件数量比较少，根据“威科先行”数据库显示，截至2021年2月1日，侵犯商业秘密罪最近三年的案件数量仅为267件。我们分析认为，该类案件中受害人因为举证困难，刑事控告艰难，往往选择以其他罪名或者反不正当竞争等民事途径进行救济。而随着一系列新规的出台，国家打击侵犯商业秘密犯罪的力度加大，我们认为，未来侵犯商业秘密犯罪案件会在侵犯知识产权犯罪案件中比重明显提升。下面，我们结合近期公布的案例，分析该罪的犯罪构成要件：

　　案例索引：浙江省金华市中级人民法院(2019)浙07刑终924号案件

　　案件基本事实：

　　A公司是一家具有三级保密资格的国防武器装备科研生产单位，公司专业从事连续玄武岩纤维及其复合材料的生产、研发、营销。A公司拥有的全电熔玄武岩熔融拉丝技术，经浙江省科技咨询中心鉴定属于不为公众所知悉的技术信息，上述技术的相关图纸、信息被A公司界定为商业秘密加以保护。公司通过《管理手册》等制定相关保密规定并组织员工学习，与员工签订的《劳动合同》均有相关的保密条款，并以支付保密费等形式确定员工对公司商业秘密的保密义务。

　　2011年1月，A公司与被告人甲某签订劳动合同，并任命被告人甲某为市场营销事业部副总监；2012年2月，A公司与被告人乙某签订劳动合同，并任命被告人乙某为A公司纤维生产副厂长，二被告人均以在合同上签名和领取保密费的方式承诺在A公司工作期间及离职后承担保密义务。2014年3、4月份，被告人乙某、甲某先后从A公司离职。

　　2014年1月份，被告人甲某即与胡某（另案处理）共同出资成立B公司，两人各占50%股份，其中被告人甲某为公司法定代表人，并担任公司经理，胡某担任公司监事。后被告人甲某联系被告人乙某到B公司负责玄武岩纤维的生产。被告人甲某以不正当手段获取A公司的技术秘密后，伙同被告人乙某和胡某决定使用A公司的技术制造生产玄武岩纤维的熔炉，并由被告人甲某、乙某将A公司的工艺文件及图纸用于生产使用。被告人乙某明知相关文件及图纸是A公司的商业秘密，系通过不正当手段获取，仍使用该文件及图纸组建拉丝炉台。同时，B公司又使用A公司的拉丝漏板图纸到无锡英特派金属制品有限公司（下简称“英特派公司”）定制拉丝漏板。最终，在被告人乙某的带领下，B公司先后制作出三台玄武岩纤维熔炉用于生产玄武岩纤维。为避免被查，被告人乙某要求B公司工作人员杨某2、陈某2将被告人甲某提供的带有A公司标志的工艺文件及图纸转化为电子版并将上面的A公司标志换成B公司标志，再转发给被告人甲某、乙某等人，原版由被告人乙某销毁。至案发，B公司共生产出玄武岩纤维成品短切纱81吨。

　　经鉴定，A公司的“全电熔玄武岩熔融拉丝技术”的相关技术信息是不为公众所知悉的技术信息，该技术信息与B公司所使用的技术信息具有同一性。该技术许可使用费在2014年1月至2015年8月鉴定价值为人民币643300元。

　　法院认为：被告人甲某、乙某以不正当手段获取权利人的商业秘密并使用，给商业秘密的权利人造成重大损失，其行为均已触犯刑律，构成侵犯商业秘密罪。对被告人甲某提出其不构成侵犯商业秘密罪的辩解。本院经审理认为，（1）浙江省科技咨询中心出具的司法鉴定报告、A公司管理手册、保密制度、863计划新材料领域课题验收结论书、验收意见表等证据相互印证，全电熔玄武岩熔融拉丝技术是A公司的核心技术，且A公司采取了相应的保密措施进行保护，不为公众所知悉，该技术作为商业秘密，应受法律保护。（2）相关证据证实被告人甲某、乙某作为A公司职工在工作期间以及离职后负有保密义务的事实；（3）被告人甲某、乙某在公安侦查阶段的供述及证人李某提供的宁波B公司提供给无锡英特派的图纸复印件、证人杨某2、陈某2的证言等证据，证实被告人甲某、乙某在未经A公司许可擅自利用A公司技术制作生产玄武岩纤维的熔炉的事实；（4）经鉴定，B公司制作的玄武岩纤维熔炉所使用的技术与A公司的“全电熔玄武岩熔融拉丝技术”具有同一性。A公司的该技术许可使用费经鉴定在2014年1月至2015年8月价值为人民币643300元，以此认定造成本案权利人的重大损失，符合相关法律规定。综上，应以侵犯商业秘密罪追究被告人甲某、乙某的刑事责任，被告人甲某就此所提辩解，本院不予采纳。

　　法院判决：被告人甲某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人乙某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。

　　通过上述案例，我们拟作以下问题的研究探讨：

　　（一）关于侵犯商业秘密罪的犯罪主体：本罪的犯罪主体包括自然人和单位，已满十六周岁的人触犯该罪名，应当受到刑事处罚；单位触犯该罪名的，对单位判处罚金，直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法承担相应的刑事责任[1]。上述(2019)浙07刑终924号案件中，B公司是否构成单位犯罪？我们认为是不能的，两被告2014年3、4月份从A公司离职，而在2014年1月份其中一被告即与其他案外人成立了B公司，生产案涉产品，被告成立B公司的目的显然是为了实施违法犯罪行为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》【法释〔1999〕14号】第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，因此，上述案件应由两自然人被告承担刑事责任。

　　（二）构成该罪的主观方面：本罪的主观方面包含故意，这一点在实务和理论中均没有什么争议，但过失是否可以构成本罪？倾向性观点认为，本罪的主观方面不能包括过失。认为过失也可以构成本罪的主要理由是，《刑法》第二百一十九条第二款规定“应知”前款所列行为，以侵犯商业秘密论，“应知”就是指存在疏忽大意或过于自信的过失。笔者认为，前述《刑法》条文内容确实存在理解上的分歧，而《刑法修正案（十一）》，对该条删掉“应知”，只保留“明知”的表述，使该条“以侵犯商业秘密论”的主观状态明确为只能是故意。

　　（三）该罪侵犯的客体：本罪的犯罪客体应当是复杂客体,触犯该罪名会同时侵犯社会主义市场经济秩序和权利人财产权利。鉴于侵犯商业秘密罪中犯罪客体的特点比较容易理解，在此不再赘述。

　　（四）该罪的客观方面：该罪的客观方面我们主要从危害行为、危害结果、因果关系方面展开分析：

　　危害行为：根据《刑法》第二百一十九条的规定，侵害商业秘密罪的行为方式主要有三种：（一）不正当手段获取：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）非法披露或使用：披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违约：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。上述(2019)浙07刑终924号案件中，两被告与受害方签订有保密条款，并从公司领取保密费，对A公司应当承担保密义务，两被告的行为属于上述《刑法》第二百一十九条第一款第三项的侵害行为。

　　危害结果：根据《刑法》第二百一十九条的规定，行为人实施侵害商业秘密的行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上述(2019)浙07刑终924号案件中，以A公司案涉技术许可使用费作为认定造成权利人重大损失的结果。实务中，关于“重大损失”的认定标准一直是个难点，《最高人民检察院公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》[2]生效实施后，关于“重大损失”的认定进一步予以明确。而《刑法修正案（十一）》的修订，将该条要求的结果犯修订为情节犯，受害人如何举证“情节严重”，目前我们认为在没有相关规定出台前，仍应参照适用之前关于重大损失的规定。

　　因果关系：危害行为与危害结果之间具有因果关系，关于受害人如何举证证明所受损失与被告行为之间具有因果关系，实务中更多的体现可能是“密点”的比对，这在实务中一直是个难点，遗憾的是此次《刑法修正案（十一）》没有对该问题予以回应，我们会在以后的实务研究中对该问题作进一步探讨。

二、关于商业秘密的范围

　　根据《反不正当竞争法》（2019年修正）第九条第四款规定，“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”但是什么情况下才是“不为公众所知悉”、具有何种商业价值、如何采取保密措施以及技术信息、经营信息的具体内容，《反不正当竞争法》并没有予以明确，实务运用中一直存在较大争议。

　　2020年9月10日，最高院发布《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号），给司法实务中的前述争议问题提供了明确的裁判依据，在该司法解释中，第一条至第七条对《反不正当竞争法》中的“技术信息”“经营信息”“不为公众所知悉”“相应保密措施”等逐条进行界定，对商业秘密范围进一步明确。

　　《刑法》第二百一十九条明确：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”对比《刑法》与《反不正当竞争法》关于商业秘密的定义，两部法律还是存在差别的，此次《刑法修正案（十一）》删除了商业秘密的定义，后续是否参照适用《反不正当竞争法》规定，实务中还需要进一步明确。

三、《刑法修正案（十一）》对该罪名的修订变化

　　《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪的修订，进一步降低了该罪的入罪门槛：

　　将《刑法》与《刑法修正案（十一）》对比可以看出，《刑法修正案（十一）》修订变化主要体现在：

　　（一）将侵犯商业秘密罪由结果犯调整为情节犯

　　《刑法》第二百一十九条规定，构成侵犯商业秘密罪要满足的条件之一是“给商业秘密的权利人造成重大损失”“造成特别严重后果”，《刑法修正案（十一）》修订为“情节严重”“情节特别严重”，这样，侵犯商业秘密罪就由结果犯调整为情节犯。但是何为“情节严重”“情节特别严重”，是否以《最高人民检察院公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》确定，尚需进一步明确。我们认为，该罪将“结果犯”调整为“情节犯”，更符合实务需要，正如有学者观点指出的那样，“本次修正将商业秘密罪的入罪条件修改为情节严重，为司法解释将多元化危害后果纳入商业秘密罪情节考量提供了前提条件，有利于实现刑法商业秘密罪入罪门槛和加重情形的合理划定，弥补单一损害标准导致的处罚漏洞。”[3]

　　（二）调整主刑类型，提高法定量刑幅度

　　原《刑法》规定了两档量刑，“三年以下有期徒刑或者拘役”“三年以上七年以下有期徒刑”，《刑法修正案（十一）》依然保持两档量刑，将具体量刑幅度调整为“三年以下有期徒刑”“三年以上十年以下有期徒刑”，删除拘役刑，将法定量刑上限调整为十年，体现了我国坚决打击侵犯知识产权犯罪的决心。

　　（三）增加不正当手段获取权利人商业秘密的行为方式

　　《刑法》规定以不正当手段获取权利人商业秘密的行为方式主要有“盗窃”“利诱”“胁迫”或者“其他不正当手段”，《刑法修正案（十一）》相较于《刑法》增加了“欺诈”“电子侵入”的行为方式。有观点认为“贿赂”也是本次《刑修十一》新增的不正当手段行为方式之一，我们认为，“贿赂”相较于之前的“利诱”只是用词更加规范，其实质内容并没有发生根本改变。

　　关于哪些行为属于“其他不正当手段”，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的理解与适用[4]：《刑法》第二百一十九条第一款第一项规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，规制的是“不正当获取行为”本身，故其他不正当手段的性质应当与盗窃、利诱、胁迫相当，行为本身即是不法行为；认定“以不正当手段获取商业秘密”的前提是，行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，以区别于刑法第二百一十九条第一款第三项规定的违约侵犯商业秘密的行为。

　　此外，笔者认为，《刑法修正案（十一）》将《刑法》第二百一十九条第一款第三项“违反约定”的表述修订为“违反保密义务”，回应了《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第六条将辩护人、诉讼代理人、其他案件参与人等列入保密义务主体范围的规定；将《刑法》第二百一十九条第二款的表述去掉“应知”，使该条“以侵犯商业秘密论”的主观状态确定只能为故意。

四、关于保障商业秘密安全的几点建议

　　商业秘密往往是企业的核心技术信息、经营信息，甚至有的关系到企业的长期经营发展，因此，企业应当对商业秘密安全进行周密设置，防患于未然。下面，我们从民事预防、民事救济与刑事救济的角度，提几点粗浅建议，以供参考：

　　（一）企业应将商业秘密内容予以明确并采取保密措施

　　不同于专利、商标、著作权等知识产权内容，商业秘密应当满足不为公众知悉、具有经济价值、具有实用性并被采取了保密措施的特点。而权利人在诉讼主张其商业秘密被侵犯的时候，法官由于专业的限制，也往往不能进行判断，此时法院通常会委托第三方机构进行鉴定。企业应当结合自身经营特点，将商业秘密的内容在保密协议中进行明确，针对不同员工接触到的商业秘密内容予以区别细化，并采取诸如访问加密、下载权限设置、醒目位置加盖机密字样等保密措施，避免将来诉讼时被法院认定不属于商业秘密的风险。

　　（二）动态调整企业保密规章制度、保密协议、竞业禁止协议内容等

　　实务中，由于我国法律、司法解释关于商业秘密的定义、侵犯商业秘密的行为内容不断丰富，加之企业员工也时有调整工作岗位的情况，我们建议企业应当及时关注法律、司法解释的最新变化，动态调整企业保密规章制度、保密协议、竞业禁止协议等内容，给员工及时起到警示作用，防止商业秘密泄漏。

　　（三）刑事救济：提起刑事控告或自诉

　　侵犯商业秘密罪，在权利人掌握充分证据的情况下，可以自行提起刑事自诉，有些情况下可能解决问题效率会更高。如果权利人掌握的证据不是特别充分，在已有证据能较充分证明犯罪事实存在、权利被侵犯的情况下，可以提起刑事控告，即向公安机关报案，在公安机关侦查后认为构成犯罪的，移送检察院审查起诉。公安机关每天要经办大量的案件，如何梳理已有的证据材料成功立案是关键。以往由于商业秘密案件具有很强隐蔽性的特点，权利人要举证证明损失数额达到立案追诉标准具有较大困难，在《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪进行修订后，我们认为，在今后的刑事控告中，权利人举证的重点应当是对其主张的商业秘密具有所有权、该项商业秘密能够给其带来商业价值、其已采取了保密措施、案涉情节严重等。

　　（四）刑事救济行不通的情况下，及时提起民事诉讼

　　刑事救济途径相对于民事救济要求的举证证明标准较高，在刑事救济无望的情况下，企业可以提起民事诉讼，以弥补被侵权人造成的损失。2019年《反不正当竞争法》第三十二条规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”可见，《反不正当竞争法》将权利人的举证证明责任进一步降低，只要进行初步举证即可，权利人如果在日常经营中将商业秘密的保护工作规范化，在商业秘密遭受损害的情况下，可以及时提起民事诉讼以获得相应的赔偿。

作者：

　　高莹莹，北京德和衡（上海）律师事务所专职律师

　　张 宁，北京德和衡（上海）律师事务所高级联席合伙人

　　实习生郑晨对本文亦有贡献。

（来源：微信公号“德衡律师集团”）