2020年9月，最高人民检察院、公安部发文将商业秘密罪的刑事立案追诉标准从以往的“给商业秘密权利人造成损失数额或因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上”降低为数额在“三十万元以上”，此刑事立案追诉标准的修改体现了国家依法惩治侵犯商业秘密犯罪、加大对知识产权的刑事司法保护力度的决心。

　　结合我国《刑法》与《反不正当竞争法》之规定，认定行为人构成侵犯商业秘密罪须同时满足以下三大法定构成要件：

• 企业信息符合商业秘密的特征

• 行为人存在侵犯商业秘密的行为

• 侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失（三十万元以上）或行为人违法所得数额较大（三十万元以上）

　　司法实践中，侵犯商业秘密罪之所以立案难，正是因为该罪名上述法定构成要件之认定容易存在争议，而这也成为了刑事律师的辩护空间。下文笔者将结合司法判例整理出侵犯商业秘密罪的五大无罪辩护要点，供读者交流探讨。

无罪辩护要点一

商业信息是否“不为公众所知悉”真伪不明

　　实务中，侦查机关通常会委托第三方鉴定机构对涉案商业信息的“非公知性”进行司法鉴定。对此辩护律师除了要审查鉴定意见的形式要件外，还应对鉴定意见开展实质审查，特别是审查鉴定意见中所载明的“非公知信息”是否明确而具体，若鉴定意见仅载明某生产工艺构成技术秘密，则辩护律师可重点对该生产工艺的内容、环节和步骤进行细致地反向审查，只要有其中一项内容为“公知信息”，即可向办案机关提出鉴定意见未严格区分“非公知信息”与“公知信息”的界限、不具有客观性的辩护观点。

　　此外，由于侵犯商业秘密罪案件的技术信息通常涉及各行业领域的专业知识，辩护律师可主动寻找行业内的技术专家进行探讨，必要时可提出有利于辩方的专家意见或鉴定意见，以更有力度地与控方证据进行抗辩。

　　如在向某等侵犯商业秘密罪一案中（深圳市宝安区人民法院（2003）深宝法刑初字第1545号），公诉机关出示了“司法鉴定书”，该鉴定认为被害人的爪链模具技术有多个技术点是不为公众所悉的。与此同时，辩方提交了由上海模具技术协会资深专家委员会五位专家出具的《专家意见书》以及模具专家当庭的证言，认为鉴定书所列的“非公知技术点”均为模具行业的一般技术。正是有这样的抗衡，合议庭最终认定公诉机关提交的鉴定书“不具有说服力”。

无罪辩护要点二

涉案信息不具有商业价值性

　　侵犯商业秘密罪并非保护企业在经营过程中的所有经营信息，而是仅保护核心的、具有商业价值的商业信息。在此辩护律师可对涉案信息进行区分与识别，如果涉案信息的属性仅系公司秘密而非商业秘密，则不属于刑法所要保护的对象。如笔者撰写的《争议案例 | 员工因揭露公司“违法用工”信息被判二年》一文中所涉企业用工信息应属于公司秘密而非商业秘密，不应认定行为人泄露此类信息的行为构成犯罪。

无罪辩护要点三

企业未采取合理的保密措施

　　实务中，控方通常会提交企业与被告人签订的保密协议、劳动合同、保密规章制度或已对涉密信息采取张贴保密标志等物理措施的证据，以证明企业对涉密信息采取了合理的保密措施。

　　对此辩护律师应重点审查保密措施是否具备可识别性以及有效性：

• 尽管企业一般会在保密协议或保密规章制度中注明义务人“应当保守公司/甲方的商业秘密”，但却未标注须保密的具体内容及范围或者无证据证明该规章制度已依法向义务人出示，从而导致义务人确实有可能无法知悉何种信息为企业商业秘密，进而难以认定义务人具有侵犯企业商业秘密的主观故意。如浙江福瑞德化工有限公司、张某等犯侵犯商业秘密罪一案中（天津市滨海新区人民法院（2014）滨汉刑初字第66号），法院认为被告人与企业均未签署书面保密协议，在案也无证据证实企业在工艺研发期间针对研发团队设立过诸如技术资料统一管理，研发人员不得私自留存或在纸质、电子版技术资料上设置加密字样等保密制度，公诉机关的指控“无法满足侵犯商业秘密罪犯罪构成的要求，其指控不能成立”。

• 权利人应保障保密措施具备有效性，如果权利人只是与被告人签订保密协议，但却未采取进一步措施防止涉密信息被泄露，也是难以认定为采取了合理的保密措施。如权利人虽在生产车间门口标注“闲人勿进”，但实际上是任何人都可以无障碍进入，则该保密措施难以认定为具备有效性。

无罪辩护要点四

商业秘密获取方式合法

　　司法实践中，无论是民事案件还是刑事案件，一般采取“相同或者实质性相似+接触-合法来源”的认定方法来判断行为人是否构成侵犯商业秘密。即由原告方/控方提供证据证明权利人的商业信息与被告方的商业信息相同或者实质性相似、被告方曾接触过权利人的商业信息，如果被告方/辩方不能提供反证证明商业秘密获取的来源合法，则可认定行为人构成侵犯商业秘密。

　　对此若辩护律师能从以下三个方面入手证明行为人获取方式合法，则可提高无罪辩护的成功率：

• 厘清企业与员工就技术成果开发的权益归属，如果可以认定员工对技术信息享有权益，则员工当然可以自由支配技术信息，难以认定其存在侵犯商业秘密的行为。

• 行为人是通过实施“反向工程”获取技术秘密。

• 行为人是通过商业秘密权利人许可或转让等方式获取信息。如北京捷适中坤铁道技术有限公司等侵犯商业秘密一案中（北京市第二中级人民法院（2019）京02刑终425号），法院认为现有证据不能排除涉案模具技术已经转让给北京捷适公司的可能性，认定北京捷适公司、郭磊明知涉案模具技术属于青岛捷适公司商业秘密而故意将之申请专利予以公开的证据不足。

无罪辩护要点五

涉案经济损失或违法数额与侵权人的行为不具有因果关系

　　实践中，计算权利人的损失主要有三种模式，一是被告人因侵权所获得的利益，二是权利人收入的减少额；三是商业秘密的自身价值。

　　控方通常会将关于权利人损失的认定委托给第三方司法会计鉴定机构进行鉴定，因此辩护律师在审查司法会计鉴定意见时应着重审查司法会计鉴定意见的客观性与关联性。如李某某侵犯商业秘密罪一案中（福建省厦门市中级人民法院（2015）厦刑终字第590号），法院认为证明损失的《司法会计鉴定报告书》以李某某负责的整个鞋帽部的交易额来计算平均利润率确有不当。其一，李某某负责的鞋帽部客户众多，各家利润不一，把不相关的其他客户利润计入缺乏客观性、合理性。其二，涉案客户与伟联公司的交易发生在2010、2011年，鉴定的时间为2009、2010年，与伟联公司实际交易的时间不符。其三，鉴定报告未体现汇率对利润率的影响。其四，鉴定报告体现百信公司的利润与伟联公司上报税务机关的毛利润不符，前者高于后者。因此，以李某某在百信公司期间负责的鞋帽部所有的经营利润为基础来计算利润率，鉴定对象不当，认定造成损失的依据不足。

　　结语：从上文可知，若企业自身未建立起完善的商业秘密保护体系，即使借助公安的力量追究侵权人的责任，企业也不一定会维权成功，在此笔者建议企业应提前做好商业秘密保护规划，以免出现后期维权难的情况。

（来源：微信公号“法夫人与律先生”）