编者按

　　法律是实践的学问，也是论证说服的艺术。“司法三段论”是法律人最需掌握、使用频率亦是最高的论证方法，所谓知易行难，本文作者将通过其细密的要件拆解，借助十多个原型化案例进行论证识别与重构的演示，正反面相结合，告诉大家说服的论证之剑可以锋利到什么程度，有关说服的功夫可以借助哪些方式方法得以精进。

　　在法庭上，律师的最终目的是“说服法官”，律师的一切诉讼活动都需要围绕着“说服法官”展开。既然是“说服”，那就会对应着“说服力”的问题。

　　庭审时，我们经常会遇到有人反复和法官说，这个案子“是什么”、“该怎么判”。这种表述都属于直接陈述观点，而法官在原告宣读起诉状、被告答辩时就已经知道了双方的观点。

　　因此，仅仅向法官重复己方观点的语言是没有任何“说服力”的，也是没有意义的。法官想听并不是你的观点“是什么”，而是你的观点“为什么是这样”。

　　“说服法官”会受到很多因素的共同影响，其中既有法律因素的影响，也有非法律因素的影响。有研究表明，案件的裁判会大概率的受到法官的习惯、偏好、思维方式等影响，甚至还可能受到法官与律师的年龄大小、法官当时的心情、法官的性别、法官在这一天所吃的早饭等等因素的影响。

　　当然，法官作为职业法律人，他们会通过自己的经验和技能尽可能减小非法律因素的作用。因此，在向法官解释“为什么”时，“论证”是一种相对有效的方式，也是本文着重需要讨论的一种方法。

　　在各种法律论证中，“三段论”是一种最常用的结构，也即“大前提——小前提——结论”式的结构。大前提是法律规范，小前提是案件事实，最终通过法律规范和案件事实的演绎，得出结论。这也就是我们经常在说的“以事实为依据，以法律为准绳”。我们也以此为框架，展开分析。

一、寻找共同的逻辑基础

——说服的前提

　　庭审中，我们经常会遇到双方各执一词的场景，似乎都说得头头是道，但几个回合听下来就发现双方根本不是在说同一个事情。出现这种情况的很大一个原因是双方没有从同一个逻辑基础出发展开辩论。

　　如果双方没有基于一个具有共识的基础出发展开辩论，那么这种辩论是没有意义的，最终的结果就是谁也说服不了谁。就如同要让一个唯心主义者相信唯物论，这是最根本的意识形态的问题，是很难通过“说理”来说服的。

　　逻辑基础的分歧一般会有两种典型的情形：

　　一种情形是法律规范适用的分歧，双方分别基于两个完全不同的法律规范展开演绎；

　　另一种情形是法律规范解释的分歧，双方虽然都认可适用同一个法律规范，但对这个法律规范的解释出现了分歧。

　　对应这两种分歧的原因，解决的方法也是不完全相同的。

　　1. 法律规范适用的分歧

　　（1）请求权基础的分歧

案例 1

　　在作者办理的一起火灾案件中，被告从原告处承租一处违章建筑，使用过程中，建筑物发生火灾，造成原告房屋损毁，原告向被告主张赔偿。

　　一般来说，运用哪个法律规范主张权利，这是原告的权利，被告则需要被动地根据原告选择的法律规范来进行相应的抗辩。因此，对于此种情形的分歧，原则上被告需要“迁就”原告。

　　进一步的，我们会发现，这种情形下原告的“选择”既是一种权利也是一种义务。用我们更常用的一种说法就是，原告必须明确自己的请求权基础，并且对于竞合的请求权基础还必须明确是其中其一个请求权基础。

　　在案例 1 的情况下，原告既可以选择基于侵权之债也可以基于合同之债作为请求权基础，并且根据合同法第 122 条（对应《民法典》第 186 条）的规定，这两种请求权竞合时，必须由原告在其中选择一个来主张权利。

　　本案庭审时，原告认为其既要基于合同又要基于侵权同时主张权利，这显然是不妥当的。侵权之债和合同之债的构成要件并不相同，这也会导致后续庭审时很多问题的辩论失去焦点。

　　（2）法律规范冲突的分歧

案例 2

　　在新冠疫情中，判断哪个主体有权征用口罩的问题时，存在法律规范上的冲突。

　　一条法律规范是《突发事件应对法》第 12 条，另一条法律规范是《传染病防治法》第 45 条。那么，这两者之间该如何选择呢？

　　案例 2 是另一种法律规范适用的情形——法律规范冲突。

　　一个认为需要适用这个法律规定，另一个认为需要适用那个法律规定，这时候首先就需要解决法律规范的选择问题，需要运用《立法法》第 87 条-95 条部分的法律冲突解决规则部分来解决这个问题。

　　2. 法律规范解释的分歧

案例 3

　　在作者办理的一起保险合同纠纷中，双方争议的焦点在于保险合同特别约定部分一个减轻保险人责任的条款效力问题，原告主张该约定无效，其援引的法律规范是《保险法》第 17 条第 2 款。

　　原、被告双方对于其中的“免除保险人责任的条款”理解发生了分歧。原告认为，这里的“条款”泛指一切条款；被告认为，这里的条款仅指“格式条款”，理由是根据体系解释，第 17 条是在规定“格式条款”的一些规范，因此第 17 条第 2 款中的“条款”自然也是在格式条款的前提下讨论免责规定的。

　　法律规范的解释出现分歧这是一种最常见也是最难解决的问题，其背后是复杂的法律解释方法论的问题，这是法律适用中最困难的部分之一。

　　在绝大多数情况下，为什么选择这种解释方法而不是那种解释方法，这是一个说不清道不明的问题，但基于公平正义和良知来解释法律，这总是不会错的。有兴趣的读者可以看看梁慧星教授写的《民法解释学》和《裁判的方法》，以及王利明教授写的《法律解释学导论》。

　　从案例 3 中可以发现，双方都是基于同一个法律规范，只是解释上出现了分歧，其结果就是得出完全相反的结论。

二、案件事实的说服

　　如果说共同的逻辑基础是论证得以有效开展的前提，那么能否说服法官相信案件的事实则是论证是否能够继续进行的关键。

　　在很多案件中，事实问题的查明远比法律规范的适用更为重要，因为很多案件不存在特别复杂的法律问题，而法官对于法律规范的适用也很娴熟，只是没有亲身经历事件的经过，不知道案件的客观事实，需要通过双方的陈述和证据来寻找其中的法律事实。

　　在法律事实无法查明的情况下，还需要通过日常生活经验、庭审时双方的诚信度（如是否存在反言）等作出判断，如果这些规则都无法奏效的情况下，还需要运用举证责任规则作出最终的判断。因此，我们经常会说，庭审就是“证据为王”。

　　在这个说服的过程中，以下几个问题值得注意：

　　1. 应然性与实然性的杂糅

案例 4

　　在一起强奸案件中，被告人陈述，其对于强奸是有防备和抵触的，不会通过强迫方式和女性发生性关系，这是他的底线，所以他与该被害人发生性关系时不会违背被害人的意愿。

　　在案例 4 中，被告人的陈述所传递的逻辑是：他认为不应当违背被害人的意愿与其发生性关系，所以他不会这么做。

　　这是一个比较典型的杂糅“应然性”和“实然性”的例子。一个人觉得这样做对不对，这是一个应然性问题；一个人会不会这样做，这是一个实然性的问题。

　　不能从应然性的结论得出实然性的事实判断。因此，被告人觉得应不应当强迫女性发生性关系与他在当时实际上有没有采取强迫的手段是不存在任何逻辑上的关联。

　　事实上，很多罪犯都知道自己这么做是不对的。

　　2. 高度可能性与“可能性”的问题

案例 5

　　在作者办理的一起定作合同纠纷中，原告起诉被告返还定作款，被告则答辩双方根本不认识，更不存在定作合同关系，该款项是被告的一个台湾客户让原告代为支付的货款。

　　原告提供了一份合同的复印件和付款凭证的原件作为证据，合同中的被告方签章部分没有被告公司签章仅打印了被告公司名称。被告无证据证明该香港客户委托原告支付款项的事实。

　　在上述案件中，唯一可以确实的事实是原告支付过被告 50 万元。然而，原告证据不足以证明双方之间存在定作合同关系或者其他法律关系；被告同样无法证明原告是基于香港客户的委托才支付的款项。双方的证据均无法达到“高度可能性”的程度。

　　在处理这类双方都无法证明的案件时，与“高度可能性”规则相比，法官很可能会更在意判断哪一方说的“更有道理”。

　　这里所讲的“更有道理”会有多方面的因素共同影响，但作者认为，其中最重要的有两点：

　　其一是对案件陈述的合理性，例如是否符合常理，是否具有商业合理性；

　　其二是当事人所表现出来的诚信度，例如前后陈述是否一致，是否存在反言，是否存在其他明显的隐瞒或者欺骗行为等等。

　　在案例 5 中，作者通过对交易细节、交易合理性的发问，让法官相信原告是在说谎，而当法官觉得原告在说谎时，实际上就意味着更相信我们的陈述——尽管也未能达到高度可能性标准。

　　最终，这个案子在二审中实现了改判，并驳回了原告全部诉请。

　　3. 对案件事实本身发生误解

案例 6

　　作者在办理的另一起火灾案件中，电表箱中的保险丝处发现熔珠，于是火灾事故认定书认定起火点在电表箱，并认定起火原因不排除“电气线路故障”。

　　原告以此认为，既然起火点在电表箱处，所以问题肯定出在电表箱处，而电表箱又是房东的，所以起火原因应该归咎于房东。

　　原告的论述看似非常有道理，但实际上忽视了一个物理学知识。电路之所以熔断是因为某个区域发热导致线路温度升高，在超过导线材料的熔点时，就会发生了熔断，而这与这部分电线、设备有没有故障并没有关联性。

　　但这个物理学知识相对比较抽象，于是作者给法官举了一个生活中的例子：如果一个房间内发生线路短路，最终发生熔断的还是在保险丝处，这也就是为何保险丝能够起到“保险”作用。

　　由此可见，对于一些专业性的问题，如果对此不了解，就可能很难提出有效的意见。

三、论证过程中的误区

　　我们之所以要讨论论证过程中的误区，一方面是因为这些误区在我们办案过程中经常发生，另一方面是如果我们陷入了这样的误区，可能会使自己对这些错误的逻辑“深信不疑”，就很容易使己方的论述缺乏说服力，不能达到论证的理想效果，因此这类误区需要尽量避免。

　　1.循环论证

案例 7

　　在一起 P2P 型非法吸收公众存款的案件中，被告人设立某某公司的目的是非法集资，所以这个公司所进行的 P2P 业务就是为了非法吸收公众存款的行为。

　　循环论证表现为，先预设了一个结论，再用预设结论证明结论，简单表示即为论题与论据混同，论据的真实性最后却需要论题来证明，这种无意义的操作被称之为实质谬误，与一般的逻辑谬误相区别。

　　从这个抽象的说法中，我们一下子就看出这种论证是不对的，但遇到具体的案件时，要寻找出其中的“循环”点还是比较困难的。同时，循环论证有一个特点，那就是“越想觉得越对”，最终陷入一个不良的循环当中。

　　案例 7 就是一种比较典型的循环论证。拆解如下：

　　目的-行为：为什么说设立公司是为了非法集资呢？因为公司开展的所有 P2P 业务都是在非法集资。

　　行为-目的：为什么公司开展的所有业务都是非法集资呢？因为公司设立的目的就是为了非法集资。

　　类似的，在司法解释中还有一个非常著名的“循环论证”，那就是对于“效力性强制性规定”的定义（当然，这种同义反复是因为确实无法对效力性强制性规定给出定义）。

　　2. 混淆因果关系

　　混淆因果关系可以有很多种具体的表现形式，比如假想的因果关系，颠倒因果，混淆因果关系和关联性、先后顺序等等。我们来举两个例子说明这些关系。

案例 8

　　在一起法人人格否认案件中，A 公司因经营不善欠下银行的巨额债务无法偿还，并停止经营。A 公司的大股东甲非常看好这个产业，觉得不甘心，就引入其他投资人成立了一家新的 B 公司，经营同一产业。A、B 两个公司的财务完全独立。

　　银行认为，甲“无偿”转移了 A 公司的业务，导致A公司的偿债能力下降，认为 B 公司和 A 公司构成人格混同。

　　在案例 8 中，A 公司无法偿还债务和甲将 A 公司业务转入 B 公司之间存在因果关系吗？银行的逻辑看似很有道理，但是仔细分析会发现，实际上这只是银行一种“假想”的因果关系。

　　为何说是一种“假想”呢？因为当时 A 公司已经因巨额债务停止经营，因此无论甲有没有将 A 公司的业务转入 B 公司，只要没有其他的一些不正当的行为，这就和 A 公司本身的偿债能力没有因果关系。

案例 9

　　在张扣扣案中，张扣扣因为童年目睹母亲被害，形成了巨大的心理创伤，此后又认为行凶者判得太轻，导致复仇的欲望越来越强烈。

　　而且，张扣扣平常还很随和，“不打牌不抽烟不喝酒，不惹事，也不乱花钱，自尊心很强，对人有礼貌，爱干净的很，家里收拾的利索，衣服都是自己洗”，在行凶时也有“节制的一面”。似乎是想得出一个结论，他本质上并不是坏人，行凶也是事出有因。

　　我们不评论案例 9 的具体细节，仅分析其中和因果关系有关的一些问题。

　　张扣扣少年时的经历、对司法判决的态度与后来的行凶杀人之间是一种因果关系还是关联性，抑或只是时间上的先后顺序呢？张扣扣的日常表现如何以及是否是一个“坏人”和他行凶杀人之间又是否存在因果关系呢？这些都是非常复杂的问题，并且每个人的观点可能都会存在不同。

　　当我们想说服法官时，我们要让法官说明，这为什么是一种因果关系，而不仅仅是一种时间上的先后顺序。

　　3. 混淆事实因果关系和法律因果关系

案例 10

　　吴某与某某村委会案：吴某系某某村村民。一次，其因私自上树采摘杨梅时不慎从树上跌落，最终抢救无效死亡。该杨梅树属于某某村委会所有。

　　吴某子女以某村委会未尽安全保障义务为由起诉该村委会承担赔偿责任。那么吴某的死亡和村委会之间存在法律上的因果关系吗？

　　案例 10 是最高院发布的弘扬社会主义核心价值观十大典型民事案例之一的案件，这个案件经历了一审、二审和再审，而其中对于因果关系的认定是截然相反的。原先的一审、二审法院都认为吴某死亡和村委会之间存在因果关系，并判决村委会承担一定比例的责任。而后，该案被原先的二审法院再审。再审中法院认为，两者没有法律上的因果关系。

　　“蝴蝶效应”告诉我们，世界上的很多事件都存在着泛因果关系，但其中绝大多数的因果关系并不被纳入到法律上的因果关系中。然而，这种混淆却时常发生，特别是在侵权案件中。

　　例如，一个人开车回家，在多个红绿灯路口被其他车辆连续插队，最终，这个人忍无可忍，下车把最后一个司机给打了。

　　前面车辆插队和最终司机被打有事实上的因果关系吗？应该是有的。但最终这个司机可以因为这种因果关系向前面插队的司机主张损害赔偿吗？我想绝大多数的读者都不会这么认为，这似乎并不能构成法律上的因果关系，因为这两件事之间似乎“太远”了，而且也没有“必然”的关系。

　　这样看起来并不难判断，但当这种混淆发生在一些更加复杂的案件中，可能就会难以区分。因此，在我们陈述两个事件存在因果关系时，我们还得尽可能向法官解释，这构成一种法律上的因果关系。

　　4. 以偏概全

案例 11

　　比尔·盖茨大学没有毕业就开始创业，所以读不读大学、读书好不好不会影响日后的成功与否。

　　案例 11 展现了一种“以偏概全”的逻辑，比尔·盖茨仅仅是一个特例，而且比尔·盖茨也并非读书不好，毕竟他能考得上哈佛。

　　他的成功也不是因为“辍学”，而是受到其他很多因素的共同影响，例如他的父亲是西雅图的知名律师、他的母亲是银行家的千金，这些都可能会对他的成功起到作用。

四、司法三段论中的特殊点

——结论对推理过程的反作用

　　前面我们都在讲如何通过大前提和小前提的推理来说服法官。

　　然而，司法三段论并不是严格的逻辑三段论，而是一种在“法律规范和事实之间往返交错”的路径。

　　因此，推理的结果会反过来影响法官推理的过程。

　　1.动机和结果的匹配程度

案例 12

　　为了保护行人，所以在机动车与行人发生交通事故时，即便机动车一方没有过错的，也需要承担不超过百分之十的赔偿责任。（《道路交通安全法》第 76 条）

　　该条规定的目的显而易见，是为了倾向性地保护行人。然而，实际的效果会是怎么样呢？行人有可能因为这一规定的存在，变得掉以轻心，因为他知道就算自己全错了，还可以得到一定的赔偿，这反而会导致事故率增加，保护行人的目的有可能导致更多的交通事故。

　　在我们的诉讼过程中，我们经常遇到一方会强调，这样做有利于保护什么，或者不利于保护什么。

　　这些话看似很有道理，而且我们可能也会觉得这种法益是需要保护的，这时我们就有必要进一步考虑，这么做真的能起到保护法益的效果吗？当法院也意识到这个问题的时候，对方的论证就不攻自破了。

　　2. 超越角色立场看待问题

案例 13

　　在一起股权转让纠纷案件中，双方约定“受让方逾期付款的，应当支付日万分之五的违约金；逾期付款超过 30 日的，出让方有权解除合同，并要求受让方承担股权转让款 20% 的违约金”。合同履行过程中，前几期受让人均按时付款，且公司已办理各类变更手续，受让方也另行采购了几百万元的新设备。

　　在最后一期款项时，受让方一直未支付，并电话联系出让方希望能够延缓几日，但是出让方未答应。在逾期第 34 天时，出让方提起诉讼，主张解除合同并支付违约金。逾期第 37 天的时候（起诉状送达当日），受让方支付了尾款，但出让方考虑已经起诉故退还了尾款。

　　由于律师只代理一方当事人，所以律师的论述本身是存在自己的立场的，但这种立场有可能会导致我们无法全面地看待问题。

　　在案例 13 中，站在出让方的角度，他完全有理由依据合同的约定主张解除（注：本案和指导案例 67 号存在差异）。

　　如果站在裁判者的角度来看，尽管合同约定了解除权，但受让方的违约情形毕竟不是特别恶劣，而且公司已经办理了各类变更手续，购置了大型设备。

　　综合考虑这些因素，对于违约方而言，解除的“处罚”似乎有点太严厉了，甚至有点不公平（当时也还没有《九民纪要》），也可能造成资源浪费。最终，这个案子并没有判决解除。

　　3. 事先分析与事后分析

案例 14

　　在作者办理的一起涉及土地征收的案件中，某村民在一块不属于自己承包地的集体土地上种了很多树（据该村民称这些树已经种了很多年），因为土地征收，村委会将土地强制清表。该村民基于侵权主张村委会赔偿。

　　在案例 14 中，法官组织双方调解，希望村委会能够按照征收中的青苗补偿费标准对村民进行赔偿，理由是这样可以实质性解决这个案件中双方的纠纷，调停矛盾，减少讼累。

　　然而，村委会认为，这个村民本身就是侵占土地，如果按照合法耕作的标准补偿给他，对其他人不公平，并且将导致越来越多的人随意侵占土地，最终出现更多的矛盾和纠纷，社会效果会非常不好。

　　在这起案件中，法官一开始的着眼点在于这个具体的案件中，是一种事后分析的方法，这种方法强调的是损失形成之后，如何在各个当事人之间分配的问题。村委会的着眼点在于这个具体案件之后的其他类似事宜中，这是一种事前分析的方法，这种方法强调的是如何在事前预防损失的发生。

　　事后分析方法：不能减少社会整体损失，只能对损失如何分配做出判断，但这是司法解决纠纷的一般逻辑；

　　事前分析方法：可以减少社会整体损失，但很可能在个案中导致损失分配的不均衡，这是立法着重需要考虑的。

　　对于这个案件而言，调解确实能够平息诉讼、定纷止争，但如果放眼于后续的事件，确实很可能会造成更多的纠纷，导致社会整体损失越来越大。最终，法官也接受了村委会的观点。

　　作者无意对事先分析和事后分析的优劣做出绝对性的结论，因为不同的分析路径在不同的场景中会发挥不同的作用，之所以要提出这样两种完全不同的路径，是为了让裁判者能够更全面地看到问题的所在，而这也是律师在诉讼过程中的主要价值所在。这在一些利益平衡的案件中也许会发挥出乎意料的作用。

结  语

　　我们经常可以在电影或者电视剧里看到，英美法系的律师会引经据典、侃侃而谈，他们运用超高的修辞技艺将所要表达的观点形象、生动又朴素地表达出来，所讲的每一句话都可能深深触及一个普通人的内心，因为他们要说服的对象是陪审团。

　　而我们不一样，因为我们要说服的对象是理性的法官。这是一群经过长期职业训练的专业法律人，既有高超的专业技能，又有丰富的裁判经验。

　　北大的苏力教授在评论某个著名案件的辩护词时，严厉地批评道：“完全且故意默示本案以及与本案有关的基本事实，用所谓的名人名言趣闻轶事代替说理，以引证代替论证，以华而不实的修辞、堆砌和‘中二’的多情表达，蛊惑不了解案情的公众，不谈实体法，也不谈程序法……”苏力教授的这番话道出了说服法官和说服陪审团的区别，这也是值得我们律师深思的。

（来源：微信公号“iCourt法秀”）