近日，江苏镇江某中学一在校男老师与女学生之间的不雅视频被人上传在网上流出。后该中学发出通报，将涉事老师调离了教学一线岗位，并责令其作出深刻检查。

　　一石激起千层浪，广大网友们纷纷热议。有人谴责该男老师有违师德，有人认为校方的处理办法欠妥。笔者无力于挖掘事实的真相，也无法从道德的角度加以评析。只从法律的角度，谈谈发布者的行为是否会构成传播淫秽物品罪。

　　根据警方的通报，发布者潘某因发现女性朋友手机内存有该女子与他人的不雅视频，处于气愤将视频发到微信群，引发网友的转发，现已投案自首。

　　那么潘某是否会因传播淫秽物品罪而被警方立案，进而面临刑事处罚呢？

　　首先，我们来看法律的规定，《刑法》第三百六十四条之一，【传播淫秽物品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　根据上述规定，如果潘某构成传播淫秽物品罪，在行为上需要实施传播行为；行为对象上属于淫秽物品；社会危害性达到情节严重。潘某是否都满足上述条件呢？笔者将逐一分析。

01

不雅视频是否属于“淫秽物品”？

　　从网上的内容来看，上传的视频冠之以“不雅”，那是否该视频就属于淫秽物品呢？这需要从两个方面把握：一是该视频是否属于“淫秽”；二是该视频是否为淫秽“物品”。

　　第三百六十七条 【淫秽物品的范围】本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

　　根据上述规定，淫秽物品的“淫秽”是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性。此规定从淫秽物品的内容定义看似具体，实则抽象，描绘性行为一般不成问题，但是露骨宣扬色情如何理解，却是个见仁见智的问题。因为是否属于“淫秽“与人类社会的发展密切相关。在不同的时期人们对”淫秽“的理解不一，以前可能出现男女之间出现拥抱、亲吻的画面会被认定为”淫秽“，但在今天看来却不如此。因此，“淫秽”的本质是违背了人类对性的羞耻感情，理解时应与时俱进，结合社会一般人的感受进行判断。

　　然而，根据上述规定不雅视频不能认定在书刊、影片、录像带、录音带、图片范围之列。那么是不是就不属于淫秽物品呢？其实不然。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款，刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。 据此，不雅视频文件就被定位为其他淫秽物品而属于传播淫秽物品罪中的淫秽物品。

　　其实，该不雅视频是否属于淫秽物品，除了需要从一般人的角度判断之外，司法实践中往往需要进行鉴定，也就是由“鉴黄师”进行专业鉴定。笔者对视频内容未知，只能用一般人的视角下结论，如果该不雅视频的内容是描绘性行为或者赤身裸露，违背了人类对性的羞耻感情，无疑属于淫秽物品；如果不是，则需要“鉴黄师“专业鉴定了。

02

潘某的行为是否属于传播行为

　　传播，是指通过播放、陈列等方式使淫秽物品让不特定或者多数人了解或感知，其本质在于传播对象的不特定性。值得思考的是潘某将不雅视频发送到微信群，然后经过网友转发才得以流传，这是否属于传播行为呢？

　　笔者认为，微信作为社交软件平台，以互联网为依托，具有开放性、及时性。潘某在将视频上传到微信群时，该视频就已经面向了不特定人或多数人，不论群里人数的多寡，该视频在互联网平台就已经不受潘某的控制，而可以由他人任意转发。即使该微信群人数较少，或者潘某声明不能转发，也不影响潘某传播行为的认定。

03

潘某的行为是否属于“情节严重”

　　潘某的行为是否属于情节严重，关键在于传播视频的实际点击数是否达到标准以及是否会造成严重后果，如若满足二者之一，即可认定为“情节严重”。

　　其依据来源于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

　　第三条，不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚；

　　（一）数量达到第一条第一款第（一）项至第（五）项规定标准二倍以上的；

　　（二）数量分别达到第一条第一款第（一）项至第（五）项两项以上标准的；

　　（三）造成严重后果的。

　　利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

　　据此，如果潘某上传的视频经转发实际点击数在2万次以上，则达到了情节严重的标准。

　　如果实际点击数未达到2万次，那么潘某的行为还能构成情节严重吗？

　　笔者认为，如果潘某的行为导致该视频当事人的名誉和声誉严重受损，影响到正常生活秩序，或者严重影响到该视频当事人的身心健康，可以认定为造成严重后果。

　　综上，潘某的行为如若满足上述三个条件，则会构成传播淫秽物品罪。至于微信群的群主会不会构成传播淫秽物品罪，笔者将在下文探讨。

　　互联网不是法外之地，请理性控制自己的情绪，多一点抑制情绪的理性，也就少一点违法犯罪的风险。切勿因一时之气而被悔莫及！

附：传播淫秽物品罪的法律规定

　　一、《刑法》第三百六十四条

　　二、2010.02.04最高人民法院 最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

　　三、2008.06.25 最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》

　　四、2004.09.06 最高人民法院 最高人民检察院 《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

　　五、1998.12.23 最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

　　六、1998.11.27 公安部对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复

作者：

　　李泽民：广强律师事务所·经济犯罪辩护与研究中心主任

　　韩武斌：广强律师事务所·经济犯罪辩护与研究中心成员

（来源：微信公号“经济犯罪案件辩护与研究”）