一、写在前面

当当网创始人李国庆夫妻二人的股权之战愈演愈烈，先是离婚诉讼，再是李国庆带人抢夺公章，笔者曾写：李国庆“依法”取回公章，律师：先搞清楚这5个问题

2020年8月9日晚，李国庆又在自己微博爆料：自己和俞渝被儿子告上法庭，目的是要求法院确认自己和俞渝为他代持北京当当网信息技术有限公司（以下简称“当当公司”）的代持协议有效。李国庆儿子出生于美国，若股东为美国籍，该股权代持协议效力如何？

二、律师：股权代持效力的3大问题

01 问题一：涉外股东纠纷，中国法院是否有管辖权？

YES.

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”。本案中当当公司的登记地位于中华人民共和国境内，故应适用中华人民共和国法律。

02 问题二：实际股东系外国人是否必然导致代持协议无效？

NO.

《公司法解释（三）》第二十四条，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。该合同有效涵盖以下三项内容：

（1）法律层面上，认定有限责任公司名义股东和实际股东之间的代持股合同，合法有效。

（2）实际股东主张投资权益归属的，人民法院应当支持。

（3）实际股东要求变更为显名股东的，未经其他股东过半数同意，不予支持。

即，在合同层面上，如无合同法52条情形的，尊重当事人意思自治原则，合同有效。同时，根据合同法上的公平原则，谁投资谁受益，实际出资的股东要求享有出资人投资收益，于法有据。

03 问题三：本案中，合同法第52条会导致外籍股东的代持协议无效么

NO.

外籍股东是否导致协议无效，主要根据该目标公司所处行业是否属于“负面清单”即，是否属于违反法律的强制性规定。

《中华人民共和国外商投资企业法》允许外国籍自然人、法人在中国进行投资，但该投资需符合一定条件。根据《中华人民共和国外商投资法》第二十八条外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。

因此，只要不属于负面清单禁止或限制投资领域，即不属于合同法第52条第五十二条 （五） 违反法律、行政法规的强制性规定。

根据公开数据显示，北京当当网信息技术有限公司（“当当公司”）的经营范围：国内版（不包括港、澳、台版）图书、期刊的网上零售业务；计算机软件及硬件、电子商务技术、互联网及电子出版技术开发、技术服务、技术咨询、技术培训；生产计算机、辅助设备；销售日用品、电子产品、家用电器、计算机、软件及辅助设备、通信设备（不包括专业通信设备）；货物进出口；出租商业用房。

根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》，与当当公司的相关的仅有“出版物印刷须中方控股”、“禁止投资图书、报纸、期刊、音像制品和电子出版物的编辑、出版、制作业务”。

而当当公司的经营范围显然不包括出版物印刷和出版物编辑制作，因此，笔者认为，当当公司不属于“负面清单”中外方禁止或限制投资的行业。

因此，本案的股权代持协议并不因为其子的外籍身份，而导致代持合同无效。

三、司法判例中外籍股东请求确认股东身份的审理思路

1、公司经营范围不属于“负面清单”范围，法院支持美国籍股东办理工商登记为显名股东。

上海市第一中级人民法院审理的上海纽鑫达公司与Carson **股东资格确认纠纷二审案件【案号：（2020）沪01民终3024号】本院认定，程**系纽鑫达公司的股东，张*名下26%的纽鑫达公司股权应归程**所有。《中华人民共和国外商投资法》取消了原先中外合资经营企业中，中方自然人合营的限制。且《中华人民共和国外商投资法实施条例》第三条明确，“外商投资法第二条第二款第一项、第三项所称其他投资者，包括中国的自然人在内。”鉴于我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，一审法院亦在一审诉讼期间致函有关行政管理机关，得到了“……上海纽鑫达进出口有限公司所从事领域亦不属于外商投资准入特别管理措施（负面清单）内范围，……我委办理Carson**变更为上海纽鑫达进出口有限公司股东，并将上海纽鑫达进出口有限公司变更为外商投资企业的备案手续不存在法律障碍”的复函。因此，程**要求变更登记为纽鑫达公司股东，无需履行特别的审批手续，不存在法律和政策上的障碍。

2、实际投资者请求确认在外商投资企业中的股东身份须符合以下条件：（1）投资者已经实际投资，（2）名义股东以外的其他股东予以认可，（3）诉讼期间已征得外商投资审批机关同意。

上海市第二中级人民法院审理的上海年合公司、何*与林*股东资格确认纠纷案【（2015）沪二终民商终字第S1698号】认为：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定一》，该规定第十四条规定：“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：一实际投资者已经实际投资；二名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；三人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意”。本案中，一审法院在诉讼期间就林*变更为年合公司股东的限制及经营范围问题向有关机关征询意见。上海市青浦区经济委员会向一审法院出具复函，明确：所涉企业从事的经营范围中不存在我国法律法规禁止或限制外资准入事项。故一审法院就林*变更为年合公司股东事宜已经征得上海市青浦区经济委员会的同意。综上，年合公司和作为显名股东的何**当然负有及时履行办理相应股东变更登记的报批义务。

3、未取得其他股东同意，亦未能证明已经实际投资的，外国国籍股东请求确认股东身份的诉请被驳回。

上海市第一中级人民法院审理的汪**（ANG**）诉上海宇沃公司股东资格确认纠纷一案【案号:（2018）沪01民终13185号】认为：第一、《合伙合同》虽约定了出资额、方式、期限，但宇沃公司否认汪**（ANG**）曾向其出资，......且汪**（ANG**）也未提供证据证明其向宇沃公司实际履行了出资义务，故无法认定汪**（ANG**）已经依法向宇沃公司出资。其次，根据相关规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，依法不予支持。根据上述规定，退一步来讲，即便汪**（ANG**）系实际出资人，鉴于宇沃公司股东余**、罗**明确不同意成为汪**（ANG**）股东，汪**（ANG**）要求确认其享有宇沃公司股东资格的请求，亦无法得到支持。

四、总结

股权代持合同，并非由于委托人系外籍身份而无效，除非该公司所属行业属于《外商投资企业》中“负面清单”外商投资禁止或股权比例限制的行业。

若进一步的，该外籍股东请求公司确认其股东身份的并办理工商变更的，须满足以下条件：

1）外籍股东已经实际投资，即具有投资公司的意思表示

2）名义股东之外的其他股东认可其股东身份，同意将隐名股东变为显名股东。

3）外籍股东在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

来源：微信公众号“上海股权律师杨喆”