在上一篇文章中，我们讲解了证据新规中与当事人举证有关的条文，本篇我们主要谈谈有关证据的调查收集和保全。

第二十条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。

申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。

【解析】本条是关于申请法院调查取证的规定，其中第一款是新规变化，将旧规的“可以”改为应当，将旧规的“届满前七日”改为“届满前”。第二款是书面申请应当包含的内容，注意应当提供明确的证据线索。

第二十一条人民法院调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。

【解析】本条是关于法院依职权调取书证的规定，强调该书证可以是原件也可以是副本或复制件，书证指的是通过书面承载含义，不管是拍照的借条、还是竹子上的借条都算是书证，并非僵化理解为单纯指纸张证据。

第二十二条人民法院调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者影像资料。提供复制品或者影像资料的，应当在调查笔录中说明取证情况。

【解析】本条是关于法院依职权调取物证的规定，强调应当是原物，却有困难才是复制品或影像资料。

第二十三条人民法院调查收集视听资料、电子数据，应当要求被调查人提供原始载体。

提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，人民法院应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

人民法院对视听资料、电子数据采取证据保全措施的，适用前款规定。

【解析】本条是关于法院调查收集电子数据的要求，强调视听资料应当要求被调查人提供原始载体（却有困难才可提供复制件）。

第二十四条人民法院调查收集可能需要鉴定的证据，应当遵守相关技术规范，确保证据不被污染。

【解析】关于法院调取可能需要鉴定的证据时应注意证据不被污染，以便于鉴定正常进行。

第二十五条当事人或者利害关系人根据民事诉讼法第八十一条的规定申请证据保全的，申请书应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容。

当事人根据民事诉讼法第八十一条第一款的规定申请证据保全的，应当在举证期限届满前向人民法院提出。

法律、司法解释对诉前证据保全有规定的，依照其规定办理。

【解析】本条是关于申请证据保全的要求，包括申请书式要素，和申请期限。法条链接——民诉法第81条之规定：（证据保全）第一款：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。第二款：因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。第三款：证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。

第二十六条当事人或者利害关系人申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施，或者保全可能对证据持有人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。

担保方式或者数额由人民法院根据保全措施对证据持有人的影响、保全标的物的价值、当事人或者利害关系人争议的诉讼标的金额等因素综合确定。

【解析】本条是关于证据保全应当提供担保的情形的规定：查封、扣押作为控制性限制性措施，可能影响持有人利益，因此需要根据具体情况来提供相应担保。

第二十七条人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。

在符合证据保全目的的情况下，人民法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。

【解析】本条是对法院进行证据保全的要求，原则上应当尽量缩小对持有人的影响，如法院少用查封扣押措施、允许被保全人可以继续使用、及时解除保全措施等；本条列举了证据保全的方式，注意并不排除拍照作为证据保全的手段。

第二十八条申请证据保全错误造成财产损失，当事人请求申请人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

【解析】本条规定证据保全赔偿责任，哪些情形适用？应当回归到典型的侵权关系四要件进行认定。

第二十九条人民法院采取诉前证据保全措施后，当事人向其他有管辖权的人民法院提起诉讼的，采取保全措施的人民法院应当根据当事人的申请，将保全的证据及时移交受理案件的人民法院。

【解析】本条规定诉前证据保全后的移送制度：根据申请，将保全的证据从采取措施所在地法院移送管辖受理地法院。

第三十条人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。

符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。

【解析】本条规定鉴定的启动、鉴定释明制度。鉴定的启动原则上由当事人提出、缴费等；原则上要求在诉讼过程中，才产生鉴定结论的效果，保证鉴定意见的法律效力；提交的鉴定材料需要双方质证；鉴定机构选任应当由法院委托。

第二款经过释明仍不申请的，法官能否依职权鉴定？应当仅限于民诉法96条情形才能依职权启动，法官可按举证责任分配考量处理；再审审查期间法院不允许鉴定，除非原审法院不允许鉴定导致事实认定不清的。法条链接——民诉法解释96条：（法院依职权调取证据）民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。

法院依职权调取证据，与证明责任基本无关；申请法院调取证据需要说明为什么自己调取证据困难；逾期提交证据但与事实证明确实息息相关的，法院也会收证据，但是要求说明缘由，并且进行训诫和罚款。

第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

【解析】本条是关于鉴定的提出的要求，在指定期间缴纳费用，否则视为放弃申请并承担因此导致的法律责任。

第三十二条人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。

人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。

【解析】本条是委托鉴定的程序要求，尊重当事人意思的基础上由法院委托，对象方面不排除委托自然人鉴定。

第三十三条鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。

鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。

【解析】本条规定鉴定人具结制度，目的在规制虚假鉴定，鉴定人虚假鉴定的，承担退费、罚款、拘留，甚至刑事责任。法条链接——民诉法111条：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。

经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。

【解析】本条规定鉴定材料的质证。

第三十五条鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。

鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

【解析】本条规定鉴定人出庭制度。第一款所说的鉴定的期限，一般普通鉴定30日，特殊延长不超过30日，遵循当事人“有约从约”，法院指定期限过长的，当事人可以提异议。

第三十六条人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

（一）委托法院的名称；

（二）委托鉴定的内容、要求；

（三）鉴定材料；

（四）鉴定所依据的原理、方法；

（五）对鉴定过程的说明；

（六）鉴定意见；

（七）承诺书。

鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。

【解析】本条规定了鉴定书的内容要素和形式要求。

第三十七条人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。

当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。

对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

【解析】本条规定鉴定人义务、鉴定规则，当事人有疑义的，法院应当要求鉴定人先出具书面说明。

第三十八条当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。

双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。

【解析】本条规定鉴定人出庭制度，鉴定人在提供上条所述书面说明之后，当事人仍有异议的，鉴定人出庭费用应当由异议方预交。

第三十九条鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。

人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的，不再通知当事人预交。

【解析】本条规定鉴定人出庭费用的承担，紧接上条，鉴定人出庭费用最终由败诉方承担，鉴定本身有误的由鉴定人自负费用。

第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:

（一）鉴定人不具备相应资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定意见明显依据不足的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

【解析】本条规定申请重新鉴定的情形及后果。申请重新鉴定情形包括鉴定人不具备资格、鉴定人与鉴定机构依据不足，鉴定程序违法等。发生重新鉴定的情况时，如何要求退费？应当向法院申请，最高院有规定的文书样式。

第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。

【解析】本条规定自行委托鉴定意见的反驳。新规第36条鉴定书内容需有“委托法院的名称”项，这里又说可自行委托，并不矛盾，自行委托鉴定只能算书证，一定注意：民诉法的鉴定意见只能是法院委托，行政主管部门的鉴定报告，如交警队、医院、消防队的鉴定报告，因为不是法院委托，只能算公文书证。因此实务中，确需鉴定的还是进入诉讼程序再委托，不建议自行委托，即使起诉时金额不明确的，可以预估金额。

第四十二条鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，人民法院应予支持。

人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。

【解析】本条规定撤销鉴定的限制。

第四十三条人民法院应当在勘验前将勘验的时间和地点通知当事人。当事人不参加的，不影响勘验进行。

当事人可以就勘验事项向人民法院进行解释和说明，可以请求人民法院注意勘验中的重要事项。

人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。

【解析】本条规定法院组织勘验的程序性要求和勘验相关记录的内容要素。

第四十四条摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料，应当注明出处，并加盖制作单位或者保管单位的印章，摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。

摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性。

【解析】本条规定单位证明的要求，摘录单位证明需要注明出处并加盖单位印章，摘录人员和其他调查人员需要再摘录件上签章，缺乏形式要件可能丧失证明力。单位证明本质上属于证人证言，不是书证。

第四十五条当事人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定申请人民法院责令对方当事人提交书证的，申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。

对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。

【解析】本条规定 “书证提出命令”的申请条件。“书证提出命令”是否适用于诉讼外的第三人？域外存在这种情形，我国因立法机关（全国人大）不同意，所以只适用于诉讼对方。是否能在再审程序中？判例认为适用于诉讼程序中，而非再审审查阶段，但是进入再审审理阶段方可适用该制度。法条链接——民诉法解释112条：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

第四十六条人民法院对当事人提交书证的申请进行审查时，应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论。

当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的，人民法院不予准许。

当事人申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令对方当事人提交书证；理由不成立的，通知申请人。

【解析】本条规定对当事人“书证提出命令”的审查处理。

第四十七条下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：

（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；

（二）为对方当事人的利益制作的书证；

（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；

（四）账簿、记账原始凭证；

（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。

前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。

【解析】本条规定“书证提出命令”的客体范围，能够表明书证由该当事人控制、事实上和法律上应当由该当事人控制的书证，同时注意第四款的账簿、记账原始凭证也在客体范围内。

第四十八条控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。

控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。

【解析】本条规定不遵守“书证提出命令”的后果。因对方把持书证（包括视听资料、电子数据）、毁灭证据导致一方不能鉴定的，责任由对方承担，属于法律推定，实际案例中有当事人当庭把遗嘱原件吃了的，推定对方主张的事实为真实。法条链接——民诉法解释113条：持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留。

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来源：微信公众号“百慕法律顾问”