上一篇《贷款诈骗罪司法实务研究（三）》中我们主要介绍了贷款诈骗罪犯罪构成中的结果和主观责任形式，本篇中我们将介绍贷款诈骗罪犯罪的特殊形态。

三、犯罪的特殊形态

11.贷款诈骗罪的“着手”如何认定？

贷款诈骗罪存在未遂状态，其处罚根据在于行为人着手实施贷款诈骗的行为导致金融机构发生了一定的危险事态，这种危险事态是对金融安全法益的急迫的、具体的、现实的危险。我国刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。因此，成立贷款诈骗罪的犯罪未遂，首先是行为人已经着手实行犯罪。

在认定贷款诈骗罪的“着手”时，理论上存在不同观点，最主要的两种观点为主观说、客观说和混合说。依主观说，贷款诈骗罪属于目的犯，应当以表现行为人犯罪意思的行为开始实施即为着手，因为行为人的反社会性已经征表。但依据该观点将模糊贷款诈骗罪犯罪预备与着手的界限。

客观说包括形式客观说与实质客观说两种观点，形式客观说认为只要开始实施刑法分则规定的贷款诈骗的行为时就是着手，这也是我国目前的通说。按这种观点着手被认为是实行行为的开始，会使贷款诈骗罪的着手认定提前。比如行为人为贷款诈骗而伪造虚假的经济合同，到银行后填写贷款申请表格，依形式客观说，行为人已经着手实施诈骗行为，但如果行为人在递交申请前放弃了意图呢。

依实质客观说，即结果无价值论的观点，则认为在发生侵害法益的具体危险的时候才是着手，基于此行为人只有向银行或者其他金融机构提出贷款申请时，才属于着手。

混合说多是行为无价值论的观点，该学说主张，只有根据行为人的犯罪计划或想象，行为对法益有直接危险时才是着手。［1］混合说认为在认定着手时不能脱离行为人的主观意思，即考虑行为侵害法益的同时还要结合主观的规范违反表现，着手是具体犯罪的着手，而犯罪是主、客观要素的统一，因此，在着手的认定上，当然也必须考虑成立犯罪所必要的主观要素即故意。［2］比如用枪支杀人，掏枪是预备，瞄准就是着手，虽然拿枪瞄准可能还没有对被害人造成现实的具体的危险，但其行为违反了刑法禁止杀人的规范。贷款诈骗中，行为人的计划是非法占有金融机构的货币资金，为实现此目的行为人需要进行一系列动作，如行为人伪造经济合同、进入银行、使用经济合同、填写贷款申请、递交贷款申请，按照行为人的整体计划，其行为指向金融机构的货币资金时就对金融机构产生了现实的具体危险，因此行为人基于非法占有目的填写贷款申请时，已经违反了刑法分则的规定，成立着手。

笔者认为在认定贷款诈骗罪的着手时应采实质客观说。第一，犯罪的本质是侵害法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成立未遂犯。［3］第二，正如上文所述，刑法之所以处罚未遂犯，是因为行为人造成了法益侵害的具体危险，法益侵害或者既遂的结果已经迫近，只要行为人继续行动完全能够发展到法益侵害的事态。第三，贷款诈骗罪作为目的犯，应当考虑行为人的整体计划，获得金融机构的贷款资金是其整体计划完成后的“作品”，整体由部分构成，只有在其实施对金融机构贷款资金产生现实紧迫具体危险的行为时，才能认定着手的开始。如行为人准备了虚假经济合同，并进入银行填写了贷款申请，但在递交申请前悬崖勒马的，应当认定为无罪，因为递交申请的那一刻才对银行的资金安全构成了现实紧迫危险，才是贷款诈骗罪的着手。

参考文献：

［1］周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年第三版，第275页。

［2］黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2014年第二版，第230页。

［3］张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第五版，第342页。

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来源：微信公众号“经济犯罪与职务犯罪研究”