案情简介

　　2015年8月24日，田先生与A公司签订《B项目领投财富股权投资跟投协议》，该合同约定：田先生为甲方，B公司为乙方，甲方为投资人，自愿跟投乙方管理基金的投资项目，项目名称为“B”，该项目投资后总估值为4亿元人民币，企业股份制改造后，投资金额按相应比例折合成股份，甲方参与投资额为132000元；投资封闭期为2年，第三年退出，30%-100%的浮动投资收益，优先级收益8%（年化）。投资期满，乙方进行基金清算，甲方也可以申请延期。投资期满如B项目未能完成并购重组、IPO申报，乙方有权要求B项目回购甲方所持有的股份，股份回购款总价应为甲方出资按年投资收益6%复利计算的收益与投资本金之和。合同签订后，田先生按月将投资款汇至指定账号，2017年3月收到首笔分红款。投资期满后，田先生要求退出投资，A公司表述拒绝，数月后A公司“暴雷”，人去楼空。田先生开始漫长的维权。

　　据田先生陈述，A公司业务员通过电话销售向其介绍B项目，并邀请他参加了该项目的融资路演活动。在A公司会议室同其他被邀请的众多投资者详细听取了项目报告，认为该项目前景巨大，收益非常可观，如果跟投项目一旦上市将获得惊人回报（公司上市的造富新闻时有耳闻）。另，A公司处在某CBD，拥有数层办公楼，装修豪华，且过往投资业绩骄人，应该实力雄厚，安全有保障。

　　相信很多投资者都接到过各种投资机构打来的营销电话，推荐各种高收益的理财项目，什么行业赚钱投资什么行业，如房地产、酒店、影视，甚至包括有政府背景的PPP项目，基金、债券、信托、各种资产管理计划等眼花缭乱的运作模式，给普通投资者的感觉就三个字——“高、大、上”，加上高收益或暴富的诱惑，于是一叶障目，这背后隐藏地都是看不见的陷阱和风险。

　　作为普通的投资者，如何拥有一双火眼金睛，透过表象去识别背后是“真神”还是“妖魔鬼怪”，使自己的投资更安全呢？假设上述案例中的田先生是一名律师，他会如何对自己拟投的项目进行尽职调查呢？本文以将其进行初步拆解，让非法律专业的投资者了解背后的秘密（涉及私募的基金的法律法规非常多，规定的操作细节也非常繁杂，本文抽几个常见问题进行解读）。

一、我把钱交给谁在管理——如何识别合法有效的基金管理人

　　基金的参与主体主要包括投资者，基金管理人，基金服务机构、监管机构和行业自律组织（行业协会）。这里重点关注基金管理人，因为它在基金运作中具有核心作用，基金产品的设计、基金份额的销售与备案、基金资产的管理等重要职能多半由基金管理人或基金管理人选定的其他服务机构承担。基金管理人最主要的职责就是按照基金合同的约定，负责基金资产的投资运作，在有效控制风险的基础上为基金投资者争取最大的投资收益。

　　根据中国证券投资基金业协会关于发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的通知(中基协发[2014]1号)第五条规定：“私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员”。为实现对私募基金管理人的有效监管，基金管理人需要进行备案登记。作为投资者只需要打开中国证券投资基金业协会官网（www.amac.org.cn/index/）信息公示栏目输入需要查询的机构名称即可，该机构是否为基金管理人一目了然。

　　根据中国证券投资基金业协会关于发布的《私募基金登记备案相关问题解答（七）》，为落实《私募投资基金监督管理暂行办法》关于私募基金管理人的专业化管理要求，私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样。对于兼营民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，因上述业务与私募基金属性相冲突，为防范风险，协会对从事冲突业务的机构将不予登记。

　　上述案例中，田先生在决定投资前，应当通过中国证券投资基金业协会对B公司主体资质进行查询，核查其是否为基金管理人，且机构类别是否为“私募股权、创业投资基金管理人”。如果这些符合条件，我们将解决主体不适格，或该机构涉嫌刑事犯罪的风险。

二、我投资的钱如何营运管理——投资基金产品的组织形式

　　在我们接触到的投资者咨询中，大量投资者陈述双方签订了《投资协议》或类似基金合同的各种协议，但自己并未体现在基金管理人成立的基金产品有限合伙企业里。在反问投资者为什么出现这种情况时，回答大多是“自己的股份由他们（基金管理人）代持”，或是自己的出资额不符合合格投资者，由管理人集中代持。上述案例中，田先生投资的13万余元据称也是由管理人代持，并没有备案在B项目基金产品（B有限合伙企业）中。出现这种问题很重要的一个原因就是——投资者根本不了解基金的类型。不同类型的基金对应的法律依据和规则就完全不一样。

　　2014年8月21日证监会发布《私募投资基金监督管理暂行办法》，将私募投资基金分为契约型、合伙型及公司型三种组织形式。

　　公司型基金是投资者依据公司法，通过出资形成一个独立的公司法人实体，由公司法人实体自行或委托专业基金管理人进行管理的基金。投资者既是基金份额持有人，又是公司股东，按照公司章程行驶相应的权利、承担相应的义务和责任。从投资者权利角度，投资者作为公司的股东，可以通过股东大会和董事会委任并监督基金管理人，它的法律依据是《中华人民共和国公司法》，基金按照公司章程来运营。

　　合伙型基金是指按照合伙企业法成立有限合伙企业，由普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任，由基金管理人具体负责投资运作的基金。在合伙型基金中投资者为有限合伙人，以其认缴的出资额为限对基金债务承担责任。基金管理人多为普通合伙人，或者委托专业的基金管理机构担任基金管理人。有限合伙人不参与投资决策。它的法律依据为《合伙企业法》。基金按照合伙协议进行运营。

　　契约型基金是指通过订立信托契约的形式设立，它不具有法律实体地位。投资者通过购买基金份额、享有基金投资收益。基金管理人依据法律、法规和基金合同负责基金的经营和管理。基金托管人负责保管基金资产、执行基金管理人的有关指令、办理基金名下的资金往来。契约型基金的法律依据为《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券投资基金法》，基金按照基金合同进行营运。

　　上述案例中，田先生通过签订《投资协议》来明确各自的权利义务，似乎符合契约型基金的组织形式，同时该项目又是通过设立有限合伙的方式进行了基金产品备案，似乎又是合伙型基金，那田先生为什么没有作为投资者在基金产品中进行备案，而由其他人“代持人”呢？这就涉及到私募基金合格投资者的问题及基金管理人集合投资等违规运作、虚假备案等一系列法律问题。而基金管理人正是鉴于投资者对法律规则的不了解，才有了可供其违规设立和募集基金产品的空间。

三、基金不是你想投就能投——合格投资者的要求

　　根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条规定，私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。该金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

　　通俗点说，私募投资基金的起投金额为100万元，不可能是投个几万或几十万。正因为私募基金合格投资者的门槛要求，将许多有投资理财需求而又不构成合格投资者要求的人挡在该行业之外，让这部分人的投资需求无法得到满足。很多理财公司也正是看到了该群体庞大的数量，将基金产品进行非法拆分。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第九条规定，任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。

　　事实上，在不满足合格投资者要求的情况下，依然有许多的投资机会或合法的投资渠道，比如银行定期存款，公募基金，风险偏好高的激进型投资者还可以从事股票、期货等交易，总有一款适合我们的理财需求。

　　经过上述分析，我们知道田先生购买的B项目基金产品就存在非法拆分，变相突破合格投资者的要求。即便该基金产品在中国证券投资基金业协会进行了产品备案，形式上的合法也不影响实质上的违规。由于田先生的投资金额不符合合格投资者的要求，那么基金管理人可以名正言顺地采取基金份额代持的方式了。

四、危险的基金份额代持行为

　　对于代持问题，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》对有限责任公司的股权代持进行了明确规定，这是否意味着该解释适用于公司型基金？

　　对于合伙型基金，合伙份额代持应当遵守《合伙企业法》的规定。契约型基金的代持没有明确法律依据，实务中也存在各种原因的代持行为。公司型基金本质上属于公司的一种，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》对股权代持行为有了明确性规定。

　　由于基金产品的特殊属性，中国证券投资基金业协会发布的《私募投资基金备案须知》（2019版）规定，“投资者应当确保投资资金来源合法，不得汇集他人资金购买私募投资基金。募集机构应当核实投资者对基金的出资金额与其出资能力相匹配，且为投资者自己购买私募投资基金，不存在代持。这就意味着存在代持的基金产品无法完成备案，如果通过隐瞒代持行为的基金产品获得了备案，这就意味着基金管理人存在违规运作。不少基金管理人在发行产品时，为了使不合格的投资者实现投资基金的目的，往往会将这部分投资者集合起来以某一个自然人或有限合伙企业的名义进行投资。

　　对于基金份额的代持行为，从行业管理上属于违规行为，一旦投资者权益受损，维权难度更大。

　　截至2019年12月底，我国私募基金管理人有23739家，已备案私募基金81299只，管理资金规模13.74万亿元，注册全职从业人员17.57万人，目前，私募基金已经从事前登记备案、到事中募集行为、信息披露、内部控制、合同指引、服务业务和信用管理，再到事后自律执纪，已经形成了全方位立体管理体系。作为投资者在购买基金产品前，可以到中国证券投资基金业协会官方网站查询到基金管理人的备案登记情况、基金产品登记信息、诚信情况，方便投资者参考决策，而不仅仅是被包装出来的“高、大、上“的假象所迷惑。

（来源：浙江律匠律师事务所）