研究背景

　　什么是金融助贷？对于“助贷”的定义，目前还没有任何官方文件予以明确界定，但是根据助贷机构业务模式，大致可将“助贷”归纳定义为：为银行、小贷公司、信托机构、P2P平台等机构（资金方）提供稳定的客户来源、风险管理、贷后管理等全流程或部分流程外包服务的业务。因为助贷业务与金融行业密切相关，因而称之为“金融助贷”，一般参与助贷业务的主体则大致包括三方：融资方（借款人）、助贷机构、资金方。助贷业务的兴起与“消费金融”、“普惠金融”概念的出现有着极大的关联，因为广大有着小额消费贷款需求的客户，并不为传统银行金融机构业务所覆盖。因此消费金融机构——也就是后期的助贷机构的出现，为这些小额消费贷款需求客户搭建了获取小额贷款的资金通道，由此实现普惠金融的理念。

　　在2017年年底网贷整治办141号文《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》发布之前，银行金融机构是助贷行业中的资金方主力军，而且其作为直接放贷方以及完善的风险控制体系，产生金融法律风险的几率也较小。但是，“现金贷整顿文件”出台后，明确要求银行等金融机构不得为无牌照机构提供资金房贷或联合贷，外包风控、接受无担保资质的公司征信等，银行作为一大资金来源的渠道受阻。而这一时期也正值P2P行业的蓬勃发展，更多的助贷机构开始向P2P平台靠拢；有的P2P平台基于合规整治的考虑，也将部分助贷业务剥离，单独运营。但是，P2P平台作为资金方时，由于真实的资金来源是由其撮合的民间借贷出借人，再加上与助贷机构的合作、助贷机构对接的借款人（有的还有借款人提供的反担保人等等），涉及到多方法律关系，法律关系复杂、形式新颖，但带来的金融法律风险也随之大大增加。

　　本文所研究的对象也是针对助贷机构与P2P平台的助贷业务合作而产生的各方法律关系、以及由此产生的争议解决法律问题，因此，为指称方便，本文所称“金融助贷业务”或“金融助贷”均是指助贷机构与P2P平台的合作。本文所研究的范本包括笔者承办的多起同类型的成功案例、以及检索其他已公开的裁判文书，并在分析既有司法判例中采取的争议解决思路后，结合笔者承办案例提出创新的争议解决思路，以期为金融助贷行业的合规化、不良债权的处置等方面提供更好的助益。

金融助贷业务各方法律关系分析

　　根据实践操作情况，金融助贷业务大致可分为三种模式：（1）助贷机构只为P2P平台以及其他资金方提供小额借款需求的客户，不承担借款风险；（2）助贷机构仍然提供小额借款需求客户资源，同时与P2P平台联合出资、客户共享，并按照出资比例共担借款风险、共享利息收入；（3）助贷机构兜底担保的模式，即助贷机构提供小额借款需求客户资源，同时也对推荐的借款客户的借款债务向平台和出借人承担连带担保的兜底责任。其中，“兜底担保模式”隐含的风险最大，涉及的法律关系和法律疑难问题也最为复杂，本文所研究讨论的金融助贷业务的法律关系、争议解决问题也主要是针对这一种业务模式。

　　1、借款人与出借人之间的民间借贷法律关系

　　金融助贷业务的实践操作中，一般是由助贷机构向平台推荐小额借款需求的借款人，并代为在平台发布借款需求（发标）。之后再通过平台的居间撮合，出借人认购借款需求（投标）后，再将款项借出给借款人，出借人、借款人、一般还有平台三方会在平台上签订电子《借款合同》。因此，借款人与出借人之间形成的是典型的“民间借贷法律关系”，借款人负有向出借人还款的义务。这一法律关系是整个金融助贷业务的基础，考虑到“兜底担保型”金融助贷业务的模式，也可称之为“主债务”。

　　2、平台与助贷机构之间的“合同及担保法律关系”

　　首先，平台与助贷机构的业务合作多是基于双方业务合作协议，因此双方的权利义务以合同约定为准，法律关系应归属于“合同法律关系”。除此之外，在兜底担保模式下，平台还会要求助贷机构对其推荐的借款客户在平台向出借人的借款债务（主债务）承担连带责任。

　　但是，对于上述助贷机构向平台作出的连带担保承诺是否在平台和助贷机构之间形成“担保法律关系”，本文认为是存疑的。原因在于：担保法律关系的成立必须由担保人向主债务人作出担保的意思表示。但是正如上文分析，金融助贷业务中涉及的主债务应当是借款人对出借人负有的偿还借款的义务，因此，主债务人应是出借人无疑。然而，实践中，很多助贷机构的连带担保承诺是在与平台的合作协议中向平台作出，而非在《借款合同》中向出借人作出。因此，从严格意义上来说，助贷机构所做的连带担保承诺并不一定对出借人产生效力，反之亦不对助贷机构产生承担连带责任的强制义务。

　　3、助贷机构与借款人之间的“服务合同法律关系”

　　一般来说，借款客户找到助贷机构提出借款需求后，助贷机构会与其签订相应的融资/借款服务合同，助贷机构会为借款人提供包括代为发布借款需求、进行贷后管理、还款管理、以及逾期后的代偿等服务，并基于所提供的这些服务向借款人收取一定比例的服务费/管理费。基于此，助贷机构与借款人之间形成的是“服务合同法律关系”，如果发生纠纷，双方均可根据合同约定形成的债权行使请求权。

　　这里需要特别说明的一点是关于借款人逾期还款时，助贷机构“代偿”的问题，主要涉及“代偿”行为的法律性质及其法律效果。抛开助贷机构向平台作出的连带担保承诺不谈，仅从助贷机构根据与借款人的服务合同的约定进行逾期后的代偿，其法律性质应为基于民事主体约定的“代为清偿”，或者“第三人清偿”。根据法律理论，助贷机构代为清偿后将产生以下几种法律效果：

　　（1）在出借人与借款人之间产生主债务相对消灭的法律效果，借款人不再负有向出借人还款的义务，转而向代为清偿的助贷机构履行；（2）在出借人与助贷机构之间，则因为代为清偿而使助贷机构法定或自动获得代偿范围内出借人对借款人的主债权、以及出借人基于主债权享有的其他从权利，例如担保权；（3）在借款人与助贷机构之间，助贷机构基于代为清偿获得对借款人的主债权，同时也享有依据服务合同主张违约责任、损害赔偿请求权等。

　　4、平台与出借人、借款人之间的“居间合同法律关系”

　　根据银监会、工信部、公安部和国家互联网信息办公室联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》对“网络借贷信息中介机构（P2P平台）”的定义，其是专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司，以互联网为主要渠道，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。而且P2P平台不提供增信服务、不归集资金等，其性质就是为出借人和借款人提供交易机会的居间服务商，其与借款人、出借人之间形成的就是“居间合同法律关系”。

　　另外需要单独说明的是平台与出借人之间基于委托和授权而产生的特殊法律关系，实践中，不少平台会在与出借人的注册协议、或者借款协议中明确约定，当借款人逾期还款时，出借人授权平台代为进行追索，追索方式包括催收、债权转让、债务重组等，而追索回的款项则由平台再分配给出借人。这种情形下，出借人对平台的授权在双方之间形成的是“委托代理法律关系”，委托代理的事项则必须由双方提前约定。

金融助贷业务争议解决的传统思路评析

　　助贷机构兜底担保业务模式下，当借款人逾期未还款时，助贷机构按照服务合同约定向出借人进行了代为清偿（同时也是确保与平台合作的稳定，履行向平台作出的连带担保承诺），由此形成的局面是：在出借人和平台这一端，由于助贷机构的代偿，借款债务实际上已按期清偿；但是，在借款人这一端，又真实的发生了逾期，助贷机构代偿的款项因为借款人的逾期而受到损失。因此，助贷机构为收回代偿款项及相应损失而向借款人进行的债务追偿行为、或基于此产生的民事诉讼，即本文所指的“金融助贷业务争议解决”。

　　笔者以“借款服务合同”/“平台”等为关键词交叉检索的案例中，“追偿权纠纷”、“服务合同纠纷”为适用比例最高的两种案由，适用“借款合同纠纷”（已排除其中出借人直接起诉借款人的案例）案由的则紧随其后，另外还有极少部分案件适用的是“债权转让合同纠纷”、“担保追偿权纠纷”、或“其他合同纠纷”。因此，本文所称的金融助贷业务争议解决的传统思路主要是指前述检索结果中适用比例最高的“追偿权纠纷”。下文将以助贷机构的诉讼需求（诉讼目的）为基础，对其进行评析。

　　1、追偿权适用于金融助贷业务争议解决的合理性

　　结合前文的论述，金融助贷业务争议解决的产生基于两个事实：（1）借款人逾期还款；（2）助贷机构代为清偿。而助贷机构的代为清偿在其与借款人之间产生的法律效果，除前文已经论述的部分外，还使助贷机构享有在清偿范围内的追偿权——这是各国民法典、以及民法理论中均认可的代为清偿的法律效果之一，追偿权同时也被称为“求偿权”。我国《民法通则》关于合伙人及连带债务人负有的法定代为清偿责任、《担保法》中关于保证人的法定代为清偿责任等，都是此类，代为清偿的乙方享有法定的追偿权。而且，基于追偿权产生的债权请求权是独立于主债权之外的法定请求权，因此，金融助贷业务争议解决适用“追偿权纠纷”的案由当然的具有合理性。

　　2、从助贷机构诉讼目的角度看追偿权思路的不足之处

　　一般来说，助贷机构代为清偿的债务包括借款本金、以及支付给出借人的利息，但是助贷机构在借款人逾期之后的一段期间内实际上为借款人提供了对应的还款管理、代偿债务等服务。因此，助贷机构代偿后向借款人进行追偿时，除代偿本息金额之外，一般都会有按照服务合同的约定主张违约金、逾期利息、管理费等诉讼目的。但是，根据《担保法》关于追偿权的规定、以及法律理论，助贷机构行使追偿权的范围应当只限于代为清偿的债务，超出部分无法主张。这样一来，助贷机构依据服务协议主张代偿债务之外的费用的诉讼目的也将落空，因借款人逾期还款给助贷机构造成的损失也将无法获得弥补。

金融助贷业务争议解决的创新思路——以债权转让（代位权）为基础的合同债权请求权

　　本文所讨论的金融助贷业务争议解决创新思路，实质是为了解决助贷机构希望依据服务合同约定向借款人主张逾期还款的本息、以及其他费用的诉讼目的。在诉讼思路上的创新主要是摒弃以追偿权为请求权基础，转而以主债权转让（代位权）为基础行使服务合同约定的债权请求权，债权转让（代位权）更多则是为了强化请求权基础的合理性。以下从笔者经办的众多成功案例对创新思路的合理性及如何适用予以说明。

　　1、案情简介

　　助贷机构A与借款人B签订《小额借款服务合同》，约定由助贷机构为借款人提供借款咨询、借款匹配（代为在平台发标）、还款管理、还款提醒等服务。如果借款人逾期还款，助贷机构有权向平台和出借人代偿，借款人需自代偿之日起向助贷机构还款，并承担约定的违约责任、支付管理费等。同时，助贷机构在与平台的《合作协议》中承诺，对借款人的借款债务承担连带责任。放款成功后，借款人出现逾期还款情况，为此，在借款实际未到期的情况下，助贷机构为控制风险，垫付资金向出借人进行了代为清偿，但因为借款人长期逾期，由此导致助贷机构出现不良债权。

　　在笔者代理助贷机构前，其已向法院自行提起诉讼，案由为“追偿权纠纷”，但是诉讼请求是依据“服务合同”约定的违约责任拟定，所举证据也不充分，诉讼过程不甚理想。笔者接受委托介入案件后，了解到当事人希望按照“服务合同”主张合法权益的诉讼需求后，摒弃了以“追偿权”为请求权基础的诉讼思路，转而采用以债权转让（代位权）为基础行使合同约定的债权请求权这一请求权基础，获得法院胜诉判决。

　　2、以债权转让（代位权）为基础行使合同约定的债权请求权的合法性及合理性分析

　　所谓合法性及合理性分析包括两方面问题：（1）助贷机构以服务合同约定向借款人进行债务追偿的权利基础来源？——即合法性问题；（2）助贷机构的追偿是否会损害出借人利益？是否加重借款人的责任？——即合理性问题。以下详细论述：

　　（1）助贷机构以服务合同约定向借款人进行债务追偿的权利基础来源及合法性分析；

　　讨论合法性问题的实质是：助贷机构以服务合同约定向借款人进行债务追偿，是建立在助贷机构代为清偿后而自动产生的法律效果——主债权转让的基础之上，而基于代为清偿而产生的债权转让，法律理论称之为“代位权”或“清偿代位”。根据王轶教授在《代为清偿制度论纲》一文中的论述，第三人代为清偿后，“常发生清偿代位，即债务人以外的第三人因为清偿债务，于其求偿权（追偿权）的范围内，当然的取代债权人的地位，得对债务人形式债权人所享有的权利。此处的代位是指代债权人的位，……”[ 王轶：《代为清偿制度论纲》，载《法学评论（双月刊）》1995年第1期（总第69期）。]。而基于代为清偿后，代为清偿的第三人获得的代位权性质，法国、日本和台湾地区的通说认为是“债权转移”[ 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第837-838页。]。我国现行法律目前还没有代位权的相关规定，但是在梁慧星教授、王利民教授分别主持的《中华人民共和国民法典学者建议稿》、徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》中，都将代位权写入其中。另外需要说明的是，基于代为清偿这一事实产生的两种法律效果——追偿权和代位权，二者是请求权的并存（竞合），清偿的第三人可以选择其一行使。

　　根据代为清偿的第三人与债务的履行有无利害关系，代位权（清偿代位）也可分为法定的代位权和约定的代位权：前者一般是基于法律规定的负有代为清偿义务或责任的第三人清偿产生，我国《民法通则》关于合伙人的代为清偿、以及《担保法》关于保证人的代为清偿等都属于此类；而后者则是依据第三人与债务人的约定代为清偿、且债权人没有拒绝受领给付的情况下产生。而在前文所列举的案例中，助贷机构与借款人约定了发生逾期还款情况时，助贷机构有权向出借人和平台代偿——代为清偿，因此在助贷机构代偿、且出借人受领后，助贷机构基于代偿的法律事实当然的享有代位权，并在其清偿的范围内获得出借人对借款人的债权。而助贷机构基于代位权获得出借人对借款人的债权后，从根本上解决了债权权利来源合法性的问题，助贷机构当然可以基于其与借款人的服务合同约定，向借款人主张包括借款本息、违约责任、逾期利息、管理费/服务费等费用。

　　（2）助贷机构以服务合同约定向借款人进行追偿的合理性分析；

　　解决上述权利基础来源及合法权利问题后，还需要关注助贷机构追偿的合理性问题——即是否会损害出借人利益、加重借款人责任？就第一个问题而言，只要举证证明助贷机构已实际代为清偿的法律事实，出借人对借款人的债权就相对的消灭并转让给助贷机构，出借人的实际受偿也表明其利益已得到保障，不存在其利益被损害的情况，也不会使助贷机构获得不当利益。就第二个问题而言，主要是指：助贷机构向借款人追偿后，如果出借人向借款人再次主张还款，可能造成借款人的重复还款，加重其责任。但是，在助贷机构已实际代为清偿的事实得到证明，出借人的债权已实际转让至助贷机构，出借人无权再向借款人主张还款。即便出借人向借款人重复主张，借款人也可以债权已转让给助贷机构、以及其向助贷机构清偿的事实对抗出借人的重复主张，不会加重其责任。

　　3、以债权转让（代位权）为基础行使服务合同项下的债权请求权需要注意的其他问题

　　（1）列明诉讼请求时应在合法范围内；

　　因为适用代位权并以此为基础形式服务合同项下的债权请求权，所以案由应是“服务合同纠纷”，或者采用大类案由“合同纠纷”。诉讼请求则应以代为清偿的借款本金为限额，根据服务合同约定的利率、服务费、逾期违约金标准予以列明。但是，需要注意的是，根据最高人民法院对《民间借贷司法解释》所做的说明以及审判指导意见等的司法精神，《民间借贷司法解释》所规定的年利率24%的“红线”不仅仅是针对《借款合同》约定的利率，更应当包括借款人在借贷过程中所负担的全部成本，包括服务费、管理费、违约金等等。因此，前述诉讼请求中主张的利息（当然包括已经代偿给出借人的利息）、服务费、逾期违约金等综合费率必须确保不能超过借款本金的年利率24%，否则将无法得到支持。

　　另外，对于服务合同中约定的律师费能否得到支持的问题，在于如何定性律师费——即是否认定律师费为借款人为借款所支出的综合成本的一部分。对此，笔者认为，律师费属于借款人违约行为发生之后，助贷机构主张债权时所支出的成本，双方在签订合同时，律师费属于不确定是否发生的费用。如果借款人正常履行合同，根本不产生律师费承担的问题，借款人应当为其逾期还款的违约行为承担相应的违约责任。因此不能将律师费认定为借款综合成本而不予支持，但是，如果实际发生的律师费过高，基于公平原则，法院也可以酌情调整。

　　（2）助贷机构行使代位权获得出借人转让的借款债权后涉及到的通知借款人问题；

　　根据《合同法》第八十条之规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”而代位权的效果也是助贷机构代出借人之位，享有对借款人的债权，其实质就是债权转移，按照前述规定应当向借款人进行通知。但是，在助贷机构按照与借款人事先约定可以代偿的情况下，是否仍要求行使代位权后通知借款人代为清偿及债权转让的事实？笔者认为，如果助贷机构与借款人在服务合同中明确约定：“一旦借款人逾期还款，助贷机构有权向出借人代为清偿；出借人代为清偿后，有权行使代位权，获得出借人对借款人的债权，借款人应向助贷机构承担偿还逾期借款并承担逾期利息的违约责任。”则应当视为借款人已事先知悉代为清偿和代位权的事实，当借款人逾期后（自己应当了解和知悉自己的违约行为），无论是出借人、平台还是助贷机构，均无需再向借款人履行通知义务。

　　（3）借款尚未全部到期情况下，助贷机构主张全部借款债权的合理性；

　　实践中，由于借款人的逾期还款可能刚发生、或者发生一段时间但还未到全部借款期限届满，很多助贷机构为了控制风险，都会提前代为清偿，由此出现的问题就是：借款期限尚未届满，助贷机构是否可以提前代为清偿？是否可以代偿后要求借款人全部还款？如果可以，其依据与合理性应如何解释？对此，笔者认为，考虑到很多通过平台借款的《借款合同》中都会有类似“提前还款”的约定，因此，助贷机构在借款人已实际逾期的情况下提前向出借人清偿是有合同依据的，只是同时还要根据合同约定承担提前还款相对应的责任。而助贷机构对借款人要求的全部还款，则有两方面的依据以说明其合理性：

　　其一，基于借款人与助贷机构在服务合同中有关逾期还款时视为全部借款提前到期、借款人应偿还全部借款的约定，助贷机构可以要求借款人在借款期限未届满时偿还全部借款。其二，借款人出现逾期还款的违约行为后，尤其是逾期时间长或者自始开始逾期的借款人，其以实际行为表示将不继续履行借款合同、和服务合同，构成根本违约，出借人和助贷机构享有法定解除权，要求解除合同并要求借款人立即清偿全部借款。

结  语

　　随着过去一年里P2P平台金融法律风险的大面积爆发，金融助贷业务以及其争议解决也受到了很大的冲击。通过梳理金融助贷业务各方参与者之间的法律关系，使我们、司法审判机关都能对金融助贷业务有一个更客观的认识，所涉及的金融法律风险也可在法律关系的分析、界定中得到体现和预见。笔者在承办的众多涉及金融助贷业务的争议解决案件中所提出的以“代位权”为基础的服务合同债权请求权诉讼思路，较之传统“追偿权”诉讼思路，更能保障助贷机构的合法权益，同时也能在合法性、合理性方面找到根源。笔者希望这一创新诉讼思路能为金融助贷业务的合规（从诉讼风险反向预防业务风险）、债务追偿等带来有效的帮助。

作者：杨光明、曾强

来源：微信公号“德和衡商事争议解决”