司法实践中经常会有一些案件，既有无罪的理由，也有罪轻的情节。当我们选择做无罪辩护的时候，罪轻的观点能否提及？如果能，该如何提及？实际上这涉及到无罪辩护与量刑辩护之间关系的问题。

　　这样的问题由来已久，也争论了很久。随着《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》和《人民法院量刑指导意见（试行）》的颁布施行，相对独立的量刑程序在我国正式确立并推广实施，进而无罪辩护和量刑辩护产生了激烈的冲突，使得律师在特定案件的辩护时处于一种进退两难的困境。

　　有人会采取折衷的办法，往往在发表量刑意见时会讲：“首先，辩护人认为被告人某某某不构成某某罪，但法庭认为某某构成犯罪的话，请合议庭注意本案存在以下几点量刑情节”。或者直接说：“如果某某构成某某罪的话，请法庭注意以下情节”。这种辩护策略意图很明显，能判无罪最好，如果不能判无罪，罪轻意见的发表在具体量刑上也能发挥作用，最终实现有效辩护的效果。所以司法实践中有人把这种辩护策略称为“骑墙式”辩护，对此有人表示肯定，也有人对此进行批判。

一、两种观点分析

　　（一）持批判态度的观点认为：这是自相矛盾的、否定的、不符合逻辑思维的工作方法。任何量刑都是在定罪的基础上展开的，这种做法虽然提请法庭关注有利于被告人的量刑证据，但却无法从根本上落实“无罪推定原则”在定罪环节对被告人的保护。“骑墙式”辩护的目的在于想左右逢源，实际上却处境尴尬，犹如墙上的芦苇一般，“头重脚轻根底浅”，无法达到辩护律师逻辑上的自洽。“骑墙式”辩护的弊端是显而易见的，体现在如下几个方面：

　　1.容易给人产生辩护立场“不坚定”的印象。“骑墙式”辩护的直观表现就是辩护人发表了两种或者两种以上的辩护意见，不管是所发表的辩护意见完全相反还是存在递进关系，给审判人员造成的印象就是辩护人缺乏明确的辩护观点，辩护立场不坚定。

　　2.容易让人感觉辩护人能力“欠缺”。律师作为“法律共同体”的重要组成部分，理应具备相应的处理法律问题的能力，在担任辩护人时，必须做到准确分析判断证据，提出确定性法律意见。从刑事诉讼架构层面看，法律要求公诉人必须提出确定性的指控意见，法官必须做出确定性的裁判意见，那么同样作为“法律共同体”的辩护人也应当提出确定性的辩护意见。辩护人做“骑墙式”辩护，未能提出确定性的辩护意见，与公诉人和法官相比，容易给人造成能力不及的印象。

　　3.“骑墙式”辩护实际上违背客观事实唯一性。辩护人的职责也是依据事实和法律提出对被告人有利的辩护意见。案件客观事实有且仅有一个，辩护人应以唯一性的案件事实为依据提出辩护意见。如果案件事实是唯一的，辩护人如何能对同一个事实发表不同的意见呢？“骑墙式”辩护中的不同辩护观点通常是基于不同的案件事实得出的，显然违背了案件客观事实的唯一性特征。

　　4.“骑墙式”辩护影响刑事辩护的效果。在刑事诉讼过程中，法官处于居中裁判地位，公诉人代表国家行使公诉权力并监督法庭审理，辩护人依法为被告人辩护。从控辩双方的力量对比看，公诉人显属强势，具有天生的优越性。辩护人唯有提出强有力的辩护意见，才可撼动控方证据体系，方能引起法庭重视。“骑墙式”辩护是对案件进行多角度、多层面剖析，一定程度上分散了辩护重点，而且容易被法官打断，很多法官在遇到辩护律师做“骑墙式”辩护时会质问律师：“你是做有罪辩护还是无罪辩护？” 最终影响辩护的效果。

　　（二）对“骑墙式”辩护持肯定态度的观点却认为：这是对被告人负责任的、肯定的、正确的辩护思路和方法。量刑辩护有其相对独立性，发表量刑辩护意见并不影响无罪辩护的观点，之所以发表从轻量刑的意见，是对被告人权利的保护，真正实现有效辩护。支持这种观点的人还认为，根据最近五年最高人民法院的工作报告，我国的无罪判决率基本维持在万分之六到万分之八之间，无罪率是很低的。那么，对于选择做无罪辩护的被告人来说，难道他们就不存在罪轻的情节吗，难道他们存在罪轻情节都被客观、直接的反应到案件中了吗？律师对此难道不该有所作为吗？故此，持支持、肯定态度的观点大有市场。认同“骑墙式”辩护主要体现在以下几个方面：

　　1.“骑墙式”辩护有其哲学基础。根据唯物辩证法，一个人不可能对所有事物都能准确认知。人的思维是至上的，同样又是不至上的；它的认识能力是无限的，同时又是有限的。我们只能在我们所处的时代的背景下进行认识，而且这些条件达到什么程度，我们便认识到什么程度。当前，社会关系日趋复杂，刑事疑难案件层出不穷，很多刑法专家、资深刑事法官在对某些疑难案件的认识、把握上都存在分歧，不应苛求辩护律师对所有案件都能准确判断。正因为“认知的有限性”，所以应当允许辩护律师根据自己对案件事实的判断，采用“骑墙式”辩护策略。

　　2.“骑墙式”辩护之法理依据。刑事案件本身是客观存在的，但由于时间的一维性，在案件发生之后，无法再充分还原全部事实，侦查机关通过一系列侦查活动，收集的证据也只能部分还原案件事实甚至可能将案件事实“还原”成为另一个“事实”。我们的认识可以无限接近客观事实, 但永远无法达到与客观事实的完全一致。法官面对的往往不是客观事实, 即使我们收集到的证据再充分确凿, 法官面对的只能是证据及证据链所能证明的破碎的、断裂的事实。因此, 在司法中, 作为判决的依据不是客观事实而是经过“ 剪裁”的法律事实。也就是说，证据证明的事实（法律事实）与案件事实本身（客观事实）之间并不同一。司法实践中，由于证据收集不完整或者证据本身不客观，往往造成案件事实不清或者无法排除其他合理怀疑。在这些案件中，法律事实的不确定性是存在的，而这种不确定性恰为“骑墙式”辩护提供了依据。

　　3.“骑墙式”辩护之职责要求。刑事辩护律师的职责是在法律允许的范围之内积极、有力且全面地为其当事人辩护。根据《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，律师作为辩护人的职责是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。从上述法律规定中不难看出，律师作为辩护人既可以提出无罪的意见又可以提出罪轻意见，而且并未禁止同时提出无罪或者罪轻意见。如果案件中既存在犯罪嫌疑人、被告人无罪的材料和意见，又存在犯罪嫌疑人、被告人罪轻的材料和意见，辩护人都应当依法提出。因此，在某些案件中，辩护人进行“骑墙式”辩护是依法履行职责的要求。

　　4.“骑墙式”辩护有其法律依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百三十一条：对被告人认罪的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。

　　两高三部关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）也指出：人民法院审理刑事案件，应当将量刑纳入法庭审理程序。在法庭调查、法庭辩论等阶段，应当保障量刑活动的相对独立性；适用普通程序审理的案件，在法庭调查过程中，可以根据案件具体情况先调查犯罪事实，后调查量刑事实；在法庭辩论过程中，也可以先辩论定罪问题，后辩论量刑问题；被告人认罪或者虽然不认罪但同意参与审理量刑问题的，按照被告人认罪案件的程序审理量刑问题；被告人不认罪且不同意参与审理量刑问题的，合议庭应当告知其有权提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由，记录在卷后，法庭审理继续进行。

　　这充分说明量刑程序是法庭审理的必备，无论认罪还是不认罪；法庭要保障量刑活动的相对独立性；被告人同意参加量刑问题的审理，按照被告人认罪案件的程序审理量刑问题；不同意参与，合议庭告知权利，法庭审理继续进行。

　　2015年3月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》也指出：辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。

　　故此，采取“骑墙式”辩护有其法律依据。

二、笔者对于“骑墙式”辩护的思考

　　（一）关于无罪辩护和量刑辩护的关系

　　1、“骑墙式”辩护的逻辑弊端确实存在，但并非无解，运用得当可予以有效化解。“骑墙式”辩护有其适用的客观条件和实践基础，有其存在的合理性。但是笔者并不主张在刑事辩护中普遍采取此种辩护方式，应当具体案件具体分析，结合案件情况慎重选择，力求做到取其“利”而避其“弊”，以取得最佳辩护效果。

　　2、无罪辩护不一定实现量刑辩护的效果，但是量刑辩护一定会对无罪辩护形成冲击。

　　无罪辩护有时很难达到说服法官形成无罪判决，但却可以促使法院作出罪轻的裁量，特别是那些重大、敏感、法院很难独立审判的案件，律师的无罪观点，动摇了公诉机关的指控，往往却无法说服法院作出无罪判决，这时候有些法院会采取“留有余地”的判决，罪名不变，量刑从轻。杜培武、佘祥林、赵作海案都是这种“留有余地”裁判方式的体现。所以说，有时候无罪辩护可能会实现量刑辩护的效果。

　　量刑辩护一定会对无罪辩护形成冲击。律师在相对独立的量刑程序中可以提交有利于被告人的证据材料，这些信息则不可避免地给法官心证在定罪层面造成影响。特别是在庭审中最后辩论的环节，如果辩护律师想要主张被告人无罪，他就有责任申请法院宣告被告人无罪并立即释放。由于律师并不能确定法庭最终会作出什么裁决，所以他必须针对控方的量刑建议发表量刑意见，向法庭表明被告人如果被判处有罪应适用刑罚的种类和幅度。当然律师这一作法本质上违反了逻辑的自洽性，既然要求法院宣告无罪，又要就量刑的具体种类和幅度发表意见，量刑意见越详细、越合理反而表明无罪辩护的观点越苍白无力。所以对此我们要慎之又慎。

　　3、面对有信心、有把握的无罪案件，坚决作无罪辩护，建议不作量刑辩护。律师受当事人之托应尽忠于当事人利益，既然被告人在与律师协商之后仍然不认罪，则辩护律师自当着眼于无罪辩护。如果被告人不认罪而律师却进行量刑辩护，则表明其默认了被告人有罪之事实，不仅无法有效地维护当事人之合法权利，反而在一定程度上充当了“第二公诉人”之角色，与辩护制度之内涵南辕北辙，而且一旦法院认定当事人无罪，那么律师当庭所发表的量刑意见变得异常尴尬。

　　（二）作“骑墙式”辩护的三点思考

　　1、以事实为依据递进辩护。“骑墙式”辩护在内容上包含两个以上的不同辩护观点，这些辩护观点如何提出很有必要研究。“骑墙式”辩护的基础是法律事实的不确定性（实践中纯粹因与控方在法律适用问题上有分歧而做无罪辩护的情况极少），也就是证据证明的案件事实不唯一，存在其他可能性，基于不同的可能性产生不同的辩护观点。因此，“骑墙式”辩护观点的提出必须基于对事实的分析判断，先判断证据，再理清事实，后做出结论。“骑墙式”辩护绝不是简单罗列两种或者几种辩护观点，而是基于事实分析而逐层提出的辩护意见。

　　2、作“骑墙式”辩护时应该妥善的与当事人沟通协调、分工配合，技巧性的提出。在刑事诉讼活动中，被告人既可以自行辩护也可以委托辩护人为其辩护。当事人非法律专家，对于案件的罪与非罪认识问题不应要求过于苛刻，在法庭上，律师和当事人之间完全可以分工配合，律师做无罪辩护，对当事人有利的量刑情节，交由当事人自己去陈述，当然律师要做好辅导工作，罪与非罪这种专业性的定性问题交由专业的律师来做，这样既能实现专业的无罪观点始终保持一致，又能保障万一无罪的观点未被采纳，相应的量刑情节也能被法庭采纳；量刑意见可以当庭提出，也可以庭后提交书面意见；有些案件的量刑意见可考虑二审提出。

　　3、将量刑辩护前置，而非必须放在法庭辩论阶段。在审查起诉阶段应注重量刑意见沟通。辩护方可就案件的量刑提出具体的书面法律意见并列明相关依据。量刑意见的沟通，对于辩护方而言，发表了充分的量刑意见；对公诉方而言，其既能在综合各方意见上提出合法、合情、合理的量刑建议，也能对辩护方量刑辩护观点了然于心；辩护方庭前与检察官就案件的定性和量刑进行充分沟通，便于公诉机关全面掌握被告人的量刑情节，有助于公诉人当庭全面、客观出具量刑建议。庭前与公诉方沟通量刑意见实际上是起到了把量刑辩论程序前移的效果，公诉方已经接受了辩护方的量刑意见，辩护方在法庭上甚至不必补充发表量刑辩论意见，充分利用法庭调查。根据刑事诉讼法的规定，法庭审判程序可以分为开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判五个阶段。法庭调查是法庭审判的中心环节。法庭调查的范围，是起诉书指控的被告人的犯罪事实和证明被告人有罪、无罪、罪轻、罪重的各种证据。在无罪辩护案件中，辩护人应当充分重视法庭调查环节，将罪轻辩护意见放在该环节发表，不仅仅要努力查明无罪事实，也要查明罪轻事实和情节。法庭调查过程中查明的事实是法庭作出判决的依据，一旦在法庭调查阶段查明了相关量刑情节，即便无罪辩护方未在量刑辩论时做详尽阐述，法庭自会据实裁判，不致损害被告人合法权益，在此后的法庭辩论阶段，辩护方可重点发表无罪辩护意见，从而实现兼顾。

　　无罪辩护与量刑辩护，两者之间既矛盾又统一，“骑墙式”辩护的出现既可以理解为辩护律师面对某一类特殊案件的无奈之举，也可理解为辩护律师辩护技巧和策略的施展。因篇幅所限，笔者的分享和思考犹如蜻蜓点水，难成体系，错误和不当之处恳请批评指正。

（来源：微信公号“大成辩护人”）