上市公司董监高法律风险防范为新证券法时代下资本市场又一十分值得关注且意义重大的课题，随着新《证券法》于2020年3月1日正式落地，加大打击资本市场违法违规行为已经成了金融监管共识，而据上海证券交易所发布的2019年沪市上市公司违规信披，收到纪律处分及监管关注的沪市上市公司董监高涉及533名，上市公司董监高作为上市公司“第一责任人”，既处于公司治理的金字塔顶端，也处于容易触及监管红线的高危区域。因此，上市公司董监高法律产品应运而生，我们将密切关注上市公司董监高这一特殊群体，从劳动用工、公司治理、风险防范、危机处理、争议解决等各角度全面剖析上市公司董监高各类法律风险，并提出切实有效可行的法律建议及对策，敬请持续关注。

　　随着公司运营模式由股东会中心向董事会中心的转变，董事在公司决策运营过程中的作用越来越重要，董事如何履行信义义务，尤其是在公司并购过程中，董事履行信义义务又有何特殊之处？本文笔者通过梳理董事信义义务的理论基础内容、我国对董事信义义务的规定以及司法对董事信义义务的裁判规则，并结合上市公司反收购的常用防御手段，拟尝试对公司并购中目标公司董事如何履行信义义务提出几点建议。

一、董事信义义务的理论基础

　　所谓信义义务，参照英美法系的解释，信义义务是指一方为另一方最高利益而为的忠实和注意行为。关于信义义务的理论基础学说主要有：信托说、委托说、代理说等。其中，信托说是指公司将财产托付给公司董事，董事基于信托关系为公司的最高利益而行事；委托说主要是董事由股东(大)会委任产生，双方可以随时撤销委托关系；代理说主要是董事作为公司的代理人而行事，董事行为的后果由公司承担。我国董事信义义务的理论基础是委托说[1]，这一点在《公司法解释五》、最高院会议纪要观点以及法院裁判观点中都有体现：

　　1.《公司法解释五》第三条第一款规定

　　“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。”

　　2.最高人民法院民二庭第8次法官会议纪要中明确

　　“公司与董事之间实为委托关系，依股东会的选任决议和董事答应任职而成立合同法上的委托合同。”

　　3.(2018)粤0309民初5060号欧阳宣与深圳市金之彩文化创意有限公司、美盈森集团股份有限公司公司决议纠纷一审民事判决书中

　　法院认为，“在我国公司法2005年的修订中，关于‘董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务’的规定已被删除。同时，根据2019年4月29日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第三条的规定：“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。”上述规定，廓清了公司与董事的关系，明确了公司可以随时解除董事职务，即公司董事和董事长职务可以无因解除。董事长的职务，实际上因公司与董事之间的合同关系而产生，依股东会的选任决议和董事同意任职而成立合同法上的委托合同，合同双方均有任意解除权，即公司可以随时解除董事长的职务，董事长也可以随时辞职。故原告关于被告滥用‘资本多数决’侵害原告权益的公司决议不能成立的主张，本院不予支持，被告公司董事会、临时股东会有权随时解除原告董事及董事长职务。”

二、我国关于董事信义义务的相关规定

　　经笔者检索，我国目前并没有关于董事信义义务的明确表述，相关内容主要分散规定在《公司法》《证券法》《上市公司收购管理办法》《上市公司章程指引》等文件中，主要体现在《公司法》第147条、148条；《证券法》第36条、44条、55条、82条、94条；《上市公司收购管理办法》第8条、32条、33条、80条；《上市公司章程指引》第97条、98条等法条中，其中，《公司法》《上市公司章程指引》将董事信义义务内容予以类型化：

　　1.《公司法》规定

　　我国《公司法》对勤勉义务的规定比较笼统，对忠实义务主要以反向列举的形式进行了详细规定：（详见图示）

　　2.《上市公司章程指引》规定

　　《上市公司章程指引》对忠实义务和勤勉义务都予以了类型化规定：（详见图示）

三、实践中对董事信义义务的司法裁判规则

　　具体案例如下图示：

　　从以上案例可以看出，我国司法实务中对董事的信义义务的审查标准不是十分明确，在大多数案件中，法院对董事违反信义义务的行为会认定是对公司法忠实和勤勉义务的违反，对两者各自义务具体的内容不作明确区分，除非是董事行为能直接按照《公司法》的相关规定能够明确。

　　实务中对于上市公司董事违反信义义务，主要是行政处罚为主导，近年来，随着强监管政策的出台和落地，董事因严重违反信义义务被判处刑罚的案例越来越多，涉及的罪名主要有违规披露、不披露重要信息罪、内幕交易、泄露内幕信息罪等。

四、对目标公司董事如何履行信义义务的建议

目标公司为上市公司

　　如果目标公司为上市公司，董事除需按照《公司法》《证券法》履行信义义务外，其他需要特别注意履行的信义义务主要体现在《上市公司收购管理办法（2020修正）》第八条：“被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益”；第三十二条：“被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查，对要约条件进行分析，对股东是否接受要约提出建议，并聘请独立财务顾问提出专业意见。在收购人公告要约收购报告书后20日内，被收购公司董事会应当公告被收购公司董事会报告书与独立财务顾问的专业意见。收购人对收购要约条件做出重大变更的，被收购公司董事会应当在3个工作日内公告董事会及独立财务顾问就要约条件的变更情况所出具的补充意见”；第三十四条：“在要约收购期间，被收购公司董事不得辞职。”

　　实务中目标公司不当设置的“降落伞”条款、“驱鲨剂”条款等，可能会因涉嫌违反《上市公司收购管理办法（2020修正）》第八条“不得滥用职权对收购设置不适当的障碍”规定受到交易所质询。具体以“驱鲨剂”条款为例：“驱鲨剂”条款是指公司章程中通过设置条款限制股东的提案权、限制董事的任职资格、限制董事的改选人数、对董事提名程序作出特别规定等，使公司在面临敌意收购时其控制权不会轻易被收购方取得。但是，有的“驱鲨剂”条款实务中争议比较大，因有破坏公司治理、损害上市公司及广大中小股东合法权益的可能性受到交易所的质询。比如，限制股东提案权条款，我国《公司法》第一百零二条第二款规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项”，而有的上市公司章程中规定拥有更高持股比例（一般为10%）的股东才可以提出临时提案，这明显与法律的规定不相符；再如限制董事调整条款，倾向性观点认为，我国《公司法》第四十五条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”，第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”，如果限制改选的人数和任期，则违反了《公司法》董事“连任”必须经股东大会“连选”的强制性规定，侵害了股东选择管理者的权利，应属无效条款。

　　因此，通过上述分析，我们建议目标公司董事严格履行受托人职责，依法依规设置反收购条款，详细核查收购人的主体资格、资信情况及收购意图，审慎分析要约条件，对股东提出符合商业判断标准的建议，并聘请独立财务顾问提出专业意见。

目标公司为非上市公司

　　如果目标公司为非上市公司，《公司法》并没有特别规定此类并购中目标公司董事的特殊信义义务，我们建议，非上市公司董事可以参照上市的相关规定，履行一定的核查义务，必要时，也可以聘请相关专业机构出具专业意见。

注释：

　　[1] 施天涛老师在其著作《公司法论》中认为，“现在看起来，公司中的受信义务源自于信托关系还是代理关系，已经不是很重要了。像信托中的受托人须对委托人承担受信义务、代理中的代理人须对被代理人承担受信义务、合伙中的合伙人须相互承担受信义务一样，公司中的管理者也同样需要对公司承担受信义务。这已经达成共识，并且已经制度化，无须再借助于信托关系或者代理关系来解说。”

参考文献：

　　[1]陈一新：《刍议公司董事对虚拟股股东的信义义务》，《南方金融》，2017年第9期；

　　[2]梁爽：《董事信义义务结构重组及对中国模式的反思》，《中外法学》，2016年第1期；

　　[3]陈鸣：《董事信义义务转化的法律构造——以美国判例法为研究中心》，《比较法研究》，2017年第5期；

　　[4]王嘉伟、赵树文：《公司管理层信义义务法律制度完善研究》，《河北科技大学学报(社会科学版)》，2017年3月第17卷第1期；

　　[5]黄义淇：《我国董事信义义务的结构重组》，《兴义民族师范学院学报》，2017年10月，第5期。

（来源：微信公号“德法苑”）