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　　保兑仓交易中，由银行控制货权，卖方受银行委托监管货物，并依照银行指示向买方发货，但实务中，不乏卖方在未收到银行的提货通知的情况下，即擅自提前向买方发货的情形，此种行为如何定性，卖方应承担何种责任？

裁判要旨

　　在保兑仓交易中，对提货权的控制是银行控制风险的关键环节，若卖方未按银行指示擅自向卖方发货，构成违约，应按协议约定与买方承担连带清偿责任。

基本案情

　　2012年2月24日，兴业银行济南分行（甲方）、旺隆公司（乙方）与济钢公司（丙方）签订《保兑仓业务三方合作协议》，约定提货采用乙方从丙方自行提货的模式。银行承兑汇票开出后，乙方即可向丙方提取与初始保证金100%等值的货物。此后乙方每次向丙方提货时，丙方均应凭甲方签发的《提货通知书》办理。丙方收到《提货通知书》的当日立即向甲方签发《发货通知书》，并按《提货通知书》规定向乙方办理发货事宜。丙方违反上述规定给乙方办理提货手续的，应当向甲方承担连带还款责任。

　　后，旺隆公司在承兑到期日前未按《商业汇票银行承兑合同》的规定将足额保证金交存，济钢公司亦未按三方约定将汇票余款退还，并称其已将货物全部发放给旺隆公司。

　　庭审中，济钢公司主张，兴业银行济南分行与旺隆公司于2012年2月29日共同向济钢公司出具《承诺与说明书》，作出承诺与说明：“1、关于提货，共同遵守济钢的下订单、排产、交付工作流程，否则出现问题，济钢不承担责任。在交付工作中，济钢按照自己的发货流程办理，未按协议执行不承担责任”，免除了山钢公司、山钢济南公司在《保兑仓业务三方合作协议》中的责任（注：济钢公司经重组后，更名为山钢公司，并设立山钢济南公司承继原济钢公司的权利义务）。

争议焦点

　　《承诺与说明书》是否免除了济钢公司在《保兑仓业务三方合作协议》中的依约放货的义务和对资金安全的担保义务。

法院裁判观点

　　山东省高级人民法院认为：

　　首先，该约定过于笼统，没有明确未按协议哪一条款规定执行不承担责任，不能得出山钢济南公司可以不经通知直接向旺隆公司发货的结论。

　　其次，山钢济南公司向兴业银行济南分行出具了《预收款及货物监管确认函》，确认银行汇票已经收妥，并承诺根据《保兑仓业务三方合作协议》约定，对该商业汇票对应的货物和货款承担相应的义务和责任，该确认函是保兑仓业务的承继者山钢济南公司的真实意思表示，形成时间晚于《承诺与说明书》生效时间，本院认为，《承诺与说明书》约定的条款并没有免除山钢济南公司的担保义务。

　　再次，兴业银行济南分行与旺隆公司、山钢济南公司于2012年7月10日签订的《保兑仓业务三方合作补充协议》，明确了山钢济南公司继续履行《保兑仓业务三方合作协议》中济钢公司相关责任和义务。该补充协议并没有免除山钢济南公司对货物的监管责任。

　　故在兴业银行济南分行未通知发货的情况下，山钢济南公司擅自发货，已构成违约，原审法院判决其承担相应的民事责任并无不当。

类似案例延伸阅读

　　1.卖方未收到银行提货通知擅自发货构成违约

　　“河北旭跃实业集团有限公司等与兴业银行股份有限公司石家庄分行等合作合同纠纷上诉案”【 (2016)冀民终219号】

　　河北省高级法院在该案中认为，保兑仓三方协议同时约定，以兴业银行石家庄分行向阳泉煤运公司出具的《提货通知书》作为其向旭跃公司发货的唯一有效凭证，并未就货物质押、提货问题作出其他约定。兴业银行石家庄分行履行承兑义务后，旭跃公司未将相应票款如期支付银行，应承担偿还欠款本息的责任。阳泉煤运公司在承兑汇票到期前未按约定将汇票余款6900万元退还银行，并在未收到银行提货通知的情况下，擅自将货物交付旭跃公司，违反三方协议的约定，应对旭跃公司的债务承担连带清偿责任。

　　2.保兑仓交易中卖方多次未按约定放货不能被认定为是交易习惯

　　“交通银行股份有限公司佛山分行与中化塑料有限公司、佛山市意普达化工有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书”【 (2016)粤06民终1464号】

　　该案中，卖方中化公司提出如下主张：

　　（1）在三方签订的《合作协议书》下中化公司和意普达公司共发生了8次买卖交易，前7次交易中均是中化塑料在交通银行迟迟未签发提货通知的情况下由于意普达催促而向意普达发货，交行佛山分行均未提出异议。因此，在《合作协议书》的长期履行过程中，各方已经实际变更合同履行方式，形成新的交易习惯。

　　（2）并且，由于三方《合作协议书》签订在前，《销售合同》签订在后，《销售合同》中国约定款到发货，其效力优于《合作协议书》，只要意普达公司要求发货，中化公司必须按《销售合同》约定发货。

　　佛山中院认为，

　　（1）中化公司与意普达公司之间的《销售合同》虽然签订在《合作协议书》之后，但属于《合作协议书》项下交易，因此，该两公司在《销售合同》中所作有关款项支付和货物交付的约定，必须以满足协议项下相应约定为前提，当然不具有优先适用之效力。因此虽然《销售合同》约定款到发货，但三方在协议中约定，交行佛山分行签发的《提货通知书》为提取货物的唯一有效凭证，即款到发货须以《提货通知书》的签发为前提。换言之，在《销售合同》的实际履行过程中，若交行佛山分行未签发相应的《提货通知书》，即使中化公司在收到银行承兑汇票后不履行发货义务，亦不构成对意普达公司违约，仅须对交行佛山分行负相应票据款项返还义务。

　　（2）就协议约定本身而言，《提货通知书》的签发系交行佛山分行的核心权利之一，而且，交行佛山分行对中化公司在前违约交货行为的宽容不能视为其对上述核心权利的让渡或放弃，亦不能当然理解为默认许可。

　　（3）最后，交易习惯的适用以没有约定或约定不明为前提，如上所述，协议已就货物交付程序及相应步骤作出明确约定，自无交易习惯之适用可能。

法院观点评述

　　保兑仓交易模式本身就是由银行介入到买卖双方的交易中，为付款能力有限的买方提供融资，以促成交易，为产业链上下游的顺利交易助力的一种“一种新类型融资担保方式”。在没有保兑仓的传统买卖交易中，或货到付款，或款到发货，交易依照买卖双方的协议而为。

　　但在保兑仓交易中，双方的买卖协议应被纳入保兑仓整体交易中考虑。卖方收到货款后，并不向买方直接交付货物，货权由银行控制，卖方需根据银行发出的提货通知向买方交货，而不能依据买卖双方的协议发货。如果因卖方擅自交货导致汇票到期付款时，银行需要垫资方能完成付款，出现买方所缴纳保证金和承兑汇票金额之间的“敞口”差额部分，根据保兑仓三方协议的约定，卖方一般应当对差额部分承担连带责任。

　　从上述裁判案例均可得出，法院倾向于认为对提货权的控制是银行在保兑仓交易中避免风险的核心权利，在没有十分明确的免除义务约定的情况下，即便银行过去对卖方未依约放货的违约行为予以容忍，或出具过类似对上述济钢公司的 “承诺书”，卖方依银行指示放货的义务也难以被免除。

实务经验总结

　　第一，银行应加强对卖方所控制货物的监控，防范卖方违约风险。

　　对于由卖方继续保管货物，并在银行指示下向买方放货的保兑仓交易，银行应当特别注意对货物的监控，注意防范买方和卖方联合绕过银行交货（例如买方未向银行申请提货，卖方擅自发货）的风险，及早发现卖方违约放货的行为，避免风险的囤积。如有必要，也可采取委托第三方仓储机构保管货物的防范措施，规避卖方擅自放货风险。

　　第二，银行在交易过程中应尽量督促各方按照协议约定规范操作，并做好留痕工作。

　　在三方签订的保兑仓合作协议中，通常情况下都会对卖方发货、买方提货的流程做出较为详细的约定，比如一般会约定首先由买方向银行提出提货申请，缴存相应部分的保证金；银行审核后向卖方出具《提货通知书》等发货指示；卖方收到通知后向银行签发《确认函》或《发货通知书》，并依照银行指示向买方发货。

　　但在实践中，往往可能出现和约定不符的操作流程，例如，买方并未向银行申请提货，卖方也违约向买方发货，双方绕过银行完成交货，但由于买方在汇票到期日之前能够足额还款，就导致银行放松对交易过程的监管，买卖双方也就对此规范流程越发松懈。如上述案件中，卖方甚至认为不按指示放货实际上已经成为三方之间的交易习惯，此为日后银行的损失留下了风险敞口。所以，有必要各方遵守规范的保兑仓交易提货流程，以防微杜渐，远离风险。

　　第三，银行应注意审查交易过程中出具的各项文件，明确文件的性质和对保兑仓交易中主要权利义务的影响。

　　在保兑仓交易过程中，由于卖方是供应链中的核心企业，买方和银行可能会应卖方要求，向其出具“承诺书”等，声明关于提货应遵守卖方的工作流程。银行应特别注意明确此种承诺书和保兑仓合作协议中卖方的依银行指示发货的义务之间的关系，以避免后续纠纷。

　　第四，关于卖方承担责任的法律基础与追偿权。

　　保兑仓交易中，作为核心企业的卖方一般会在三方协议中约定其将对承兑汇票与保证金之间的差额部分承担保证责任，所以，若买方到期未全部清偿银行欠款，卖方就应该承担担保责任，该责任基础是保证责任。同时，卖方若违约放货导致银行损失，卖方的责任基础将是违约赔偿责任，而非差额担保责任。所以，在卖方提供担保的情况下，银行无论基于何种法律根据都可以通过卖方来获得满足。

　　但是，也有的三方协议中未约定卖方的担保责任，此时，银行就需严格关注卖方对货物的监管、放货情况，因为银行的回款很大程度上将依赖于对货权的控制，督促各方实施规范的保兑仓交易流程，对银行就显得格外重要。

　　另外需要说明的是，卖方向银行承担保证责任后有权向买方追偿，但若向银行承担违约赔偿责任，其将无此追偿权。

相关规定

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》

　　68.【保兑仓交易】保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式，其基本交易模式是，以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方（或者仓储方）受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保。其基本的交易流程是：卖方、买方和银行订立三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金。

　　在三方协议中，一般来说，银行的主要义务是及时签发承兑汇票并按约定方式将其交给卖方，卖方的主要义务是根据银行签发的提货单发货，并在买方未及时销售或者回赎货物时，就保证金与承兑汇票之间的差额部分承担责任。银行为保障自身利益，往往还会约定卖方要将货物交给由其指定的当事人监管，并设定质押，从而涉及监管协议以及流动质押等问题。实践中，当事人还可能在前述基本交易模式基础上另行作出其他约定，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，这些约定应当认定有效。

　　一方当事人因保兑仓交易纠纷提起诉讼的，人民法院应当以保兑仓交易合同作为审理案件的基本依据，但买卖双方没有真实买卖关系的除外。

　　《中华人民共和国合同法》第八条

　　【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

　　依法成立的合同，受法律保护。

　　《中华人民共和国合同法》第六十一条

　　【合同约定不明的补救】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

案件来源

　　1、兴业银行股份有限公司济南分行与山东钢铁股份有限公司、山东钢铁股份有限公司济南分公司等合同纠纷案【山东省高级人民法院(2013)鲁商终字第243号】

　　2、河北旭跃实业集团有限公司等与兴业银行股份有限公司石家庄分行等合作合同纠纷上诉案【河北省高级人民法院(2016)冀民终219号】

　　3、交通银行股份有限公司佛山分行与中化塑料有限公司、佛山市意普达化工有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书【广东省佛山市中级人民法院(2016)粤06民终1464号】

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　　供应链金融之保兑仓交易：《九民纪要》生效后，无真实贸易背景的保兑仓交易实例分析

　　供应链金融之保兑仓交易（二）：反担保的主债权认定实例分析

作者：

　　康 欣，北京云亭律师事务所金融部合伙人律师

　　王静昀，北京云亭律师事务所金融部律师助理

（来源：微信公号“企能无法”）