编者按

　　根据中国证券投资基金业协会显示，截至2020年5月14日，私募基金规模已达到14.25万亿元，私募基金管理人数量24584家，私募基金产品数量85071只，可见，我国私募基金领域发展十分迅速。而根据《关于失联私募机构最新情况及公示第三十四批疑似失联私募机构的公告》，截至2020年1月9日，中国证券投资基金业协会已公告北京京驰资本管理有限公司等1102家疑似失联私募基金管理人。私募基金类型多为有限合伙型，普通合伙人作为执行事务合伙人负责基金的运营、管理，而投资人作为有限合伙人往往不能参与基金的管理，导致基金管理人一旦失联，投资人有可能遭受巨大损失，并且维权比较艰难。有限合伙人如何及时有效地维护自己的权益？本文笔者结合最高院首例合伙企业派生诉讼案件，拟对该问题探讨一二。

基本案情[1]

　　上诉人（原审被告）安徽瑞智房地产开发有限公司（以下简称瑞智公司）因与被上诉人焦建、刘强、李春红（原审原告）及原审第三人上海浦东发展银行股份有限公司淮南支行（以下简称浦发银行淮南支行）、北京和信恒轩投资中心（有限合伙）（以下简称和信投资中心）借款合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2015）皖民二初字第00005号民事判决，向最高院提起上诉。

　　原审法院认定如下事实：和信投资中心于2013年1月23日成立，焦建、刘强、李春红系该合伙企业的有限合伙人。和信投资中心作为委托人、浦发银行淮南支行作为受托人/贷款人，向瑞智公司发放贷款，贷款期限届满后，瑞智公司未按约偿还借款本金及利息，和信投资中心也一直未向瑞智公司通过诉讼或仲裁等方式主张权利。焦建、刘强、李春红为督促和信资本公司、和信投资中心行使权利，曾向其多次邮寄律师函，但均被退回，并一直无法与其取得联系。焦建、刘强、李春红遂以和信投资中心、和信资本公司怠于主张债权为由诉至原审法院，请求判如所请。

　　最高院对原审法院查明事实予以确认。

裁判精要

　　一审法院认为，“该案的争议焦点为，焦建、刘强、李春红能否代表和信投资中心向瑞智公司提起诉讼，即焦建、刘强、李春红是否为适格的原告，其诉请应否得到支持。该案中，各方当事人对委托贷款事实不持异议。和信投资中心、浦发银行淮南支行与瑞智公司签订的《委托贷款合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。案涉《委托贷款合同》明确载明1亿元借款系和信投资中心委托浦发银行淮南支行发放，该《委托贷款合同》直接约束和信投资中心与瑞智公司，因此和信投资中心享有出借人的权利。现案涉两笔委托贷款均已逾期，瑞智公司未偿还借款本金及利息，而和信投资中心也一直未通过诉讼或仲裁的方式向瑞智公司主张权利，故焦建、刘强、李春红以自己的名义提起该案诉讼。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼……”根据此条规定，有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，有权以自己的名义提起诉讼。因此，焦建、刘强、李春红的起诉是否符合法律规定，主要应审查和信投资中心的执行事务合伙人是否怠于行使权利。从焦建、刘强、李春红提交的证据可以看出，案涉两笔委托贷款到期后，因和信投资中心一直没有通过诉讼或仲裁方式向瑞智公司主张债权，焦建、刘强、李春红采取包括邮寄律师函等多种方式督促和信资本公司、和信投资中心行使权利主张债权，但一直未能与其取得联系。在诉讼中，一审法院亦向和信投资中心邮寄过开庭传票等材料，也均被退回，后经公告方式送达，和信投资中心仍未到庭参加诉讼。此应视为和信资本公司怠于行使权利。瑞智公司辩称其在和信资本公司的确认下，在焦建、刘强、李春红起诉之后与部分有限合伙人签订了折抵协议，约定以在建房产折抵投资款。但其提交的《折抵三方协议书》上并无和信资本公司或和信投资中心的签章认可，且瑞智公司在焦建、刘强、李春红起诉后与部分有限合伙人协商以在建房产兑付投资本金及收益的行为不能视为其清偿和信投资中心债务的行为，亦不能证明和信投资中心在向瑞智公司主张权利。故该案焦建、刘强、李春红为了合伙企业的利益向该院提起诉讼具有事实和法律依据，系该案适格的原告。”

　　二审法院认为，“瑞智公司主张，按照《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限，焦建、刘强、李春红不能代表和信投资中心起诉1亿元的标的额。本院认为，焦建、刘强、李春红与和信投资中心的关系，并非债权人与债务人的关系，而是有限合伙人与合伙企业的关系，不能适用《中华人民共和国合同法》第七十三条规定。《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，并未要求全体有限合伙人一致同意才能提起诉讼。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。该条款赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利，且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求，只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求即可。焦建、刘强、李春红代表和信投资中心提起诉讼，既符合《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》的约定，又不违反《中华人民共和国合伙企业法》的规定，故对瑞智公司的此项上诉主张，本院不予支持。”

相关研析

　　（一）提起派生诉讼的有限合伙人条件

　　《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。从该条的内容来看，任何一个有限合伙人，只要在执行事务合伙人怠于行使权利时，为了合伙企业的利益，均可以以自己名义提起派生诉讼。如果有限合伙人身份经过了登记公示，并且在企业利益受损时以及后续的派生诉讼提起、审理阶段，原告一直具备有限合伙人身份的，派生诉讼当不具有争议。但实务中，关于有限合伙人提起派生诉讼的资格条件往往是原被告争议的主要焦点问题之一：

　　1.有限合伙人身份未经登记公示能否提起派生诉讼？

　　关于未经登记公示的有限合伙人是否可以提起派生诉讼，法律没有明确规定，有专家认为，应当区分合伙企业内外情况，如果是合伙企业内部纠纷，原则上即便没有进行工商登记也应允许有限合伙人提起派生诉讼；如果是外部纠纷，则应由登记公示的有限合伙人提起派生诉讼。笔者对此不能完全赞同，如果企业外部纠纷中经登记公示的有限合伙人拒不提起诉讼，其他有限合伙人及合伙企业的利益应当如何维护呢？笔者认为对此问题可以参照股东资格的确认标准进行：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下称《公司法解释三》）第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定；”第二十三条规定：“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持”，从该条规定的内容来看，当事人取得股权的方式主要有两种：通过履行出资义务取得股权；通过继受取得股权，并且股东取得股权不以签发出资证明书、记载于股东名册、办理公司登记机关登记为前提。而《九民纪要》第8条规定：“当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人”，从该条内容来看，受让人主张取得股权，应以姓名或者名称记载于股东名册为前提。可见，《公司法解释三》与《九民纪要》关于股东资格确认的标准存在矛盾。笔者认为，《公司法解释三》是正式的司法解释文件，《九民纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，应当参照《公司法解释三》的规定，有限合伙人出资后即便没有进行登记公示，如果结合其他证据能够证明有限合伙人身份的，也应当具有提起派生诉讼的资格条件[2]。

　　2.隐名的有限合伙人能否提起派生诉讼？

　　笔者认为，隐名合伙人应首先确认其合伙人身份方可提起派生诉讼。隐名合伙人通过两种途径可以确定合伙人的身份，一是在显名合伙人不同意隐名合伙人显名化的情况下，隐名合伙人可以根据双方之间的协议通过诉讼确认其合伙人身份；二是可以参照《九民纪要》关于“实际出资人显名条件”的规定：“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持”，如果实际出资人能够证明执行事务合伙人或者过半数的合伙人知道其实际出资及隐名的事实，对其主张为实际合伙人的请求应予以支持。

　　3.有限合伙人所持份额较少是否可以提起派生诉讼？

　　从《合伙企业法》相关规定的内容来看，有权提起派生诉讼的有限合伙人并没有所持份额多少的限制，关于这一点，笔者认为，鉴于目前我国风险投资市场的发展状况以及投资人的维权困境，不宜对提起派生诉讼的合伙人作份额上的过多限制。未来随着我国市场环境的发展和法律体系的健全，可以研究论证提起派生诉讼的合伙人需满足一定份额要求的可行性。

　　此外，关于侵害合伙企业权益行为发生时原告并不具有有限合伙人身份以及诉讼、审理过程中原告失去有限合伙人资格的派生诉讼问题法律也没有明确规定，笔者认为可以参照《公司法》股东代表诉讼的相关内容，具体可参阅笔者文章《股东代表诉讼相关实务问题总结》，在此不再展开。

　　（二）派生诉讼的被告范围

　　《公司法》第149条和第151条规定的股东代表诉讼的被告范围比较宽泛，原则上只要侵害了公司利益都可能成为股东代表诉讼的被告。而《合伙企业法》第六十八条规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼……”从该条规定的内容来看，合伙企业派生诉讼的被告应当是“怠于行使权利的执行事务合伙人”，似乎将合伙企业派生诉讼的被告范围限定的很窄。笔者认为，鉴于实务中损害合伙企业权益情形的复杂性，如果仅将被告限定为“怠于行使权利的执行事务合伙人”，将不利于保护合伙企业及投资者的权益，我们期待未来此项内容立法更加完善。

　　（三）派生诉讼的前置程序

　　《合伙企业法》并没有规定有限合伙人提起派生诉讼需要经过的前置程序，在上述案例中，最高院也没有判决认为有限合伙人需要履行前置程序才可以提起诉讼，只要有证据证明执行事务合伙人确实怠于行使权利即可。但是，笔者认为，如果不参照《公司法》代表诉讼的前置程序，使得合伙企业派生诉讼门槛过低，会导致大量的有限合伙人过多的干涉合伙企业的运营管理，造成合伙企业社会经济效益低下。具体到上述案例而言，笔者认为原一审法院查明“焦建、刘强、李春红采取包括邮寄律师函等多种方式督促和信资本公司、和信投资中心行使权利主张债权，但一直未能与其取得联系”，作为认定执行事务合伙人怠于行使权利的重要标准，具有一定的合理性，客观上起到了程序前置的效果。

结  语

　　合伙企业派生诉讼相较于公司代表诉讼有较大不同，公司代表诉讼的法律规定相对比较清晰，案例比较丰富，合伙企业派生诉讼自2016年首例判决生效至今，案例一直比较少，这可能也是源于相关规定不甚明了的原因。笔者认为，在目前规定不甚很完善的情况下，有限合伙人除了可以参照首例派生诉讼案例，也可以参照适用《公司法》股东代表诉讼的相关内容，但更重要的是，各方应通过合伙协议就相关事项，尤其是执行事务合伙人怠于行使权利的具体情形予以充分约定，防止将来就派生诉讼产生不必要的争端。

注释：

　　[1]案件来源：最高院(2016)最高法民终756号焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案。

　　[2]笔者并不赞同(2016)京0107民初14917号案件中法院的观点：“《合伙企业法》第六十六条规定:“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额”。该条款规定了有限合伙企业登记时，必须对有限合伙人的认缴出资额进行登记。企业登记事项具有法定的对外效力，是判断是否具有企业有限合伙人身份的标准。本案中，宋奇峰向弘信管理中心投资，并签订《合伙协议》，但弘信管理中心未将宋奇峰登记为有限合伙人。故宋奇峰不是有限合伙人派生诉讼的适格原告。”

（来源：微信公号“德法苑”）