第一部分：定义理清

开发商或中介告诉你的登记实质上是法律意义上的商品房抵押权预告登记

1、那么商品房抵押权预告登记又具有什么特殊性质呢？

抵押权预告登记不具有优先受偿效力和顺位效力，而是仅享有绝对限制的保全效力，也就是预告登记并不能让你拥有该房屋的任何权利，只是保证当房屋可以办理正式转让登记时，你如果没有权利其他人不能先于你去办理登记，它是一种绝对限制的保全效力。

通俗化就是：办了订婚宴，确定了小芳是你的未婚妻，限制他人不能再和他在一起，但实质上在法律上小芳并不是你的妻子。

那么，仅有的保全效力，各方当事人提供合理恰当的司法救济就是司法实务中必须解决的难题。权利可能会受到很多一些被侵犯的情况：比如：探讨商品房抵押权本登记无法办理时、商品房物权变动或被租赁时以及诉讼或执行的司法救济。

2、预购商品房的主要环节

预购商品房抵押的主要环节包括 ：预购商品房合同——抵押贷款合同——抵押权预告登记——银行提供贷款（开发商提供阶段性担保）——房屋经过验收具备交付条件——开发商向购房人交付房屋——开发商办理初始登记（大产权证）——购房人办理所有权登记——银行办理抵押权本登记（开发商阶段性担保结束）。

第二部分：现实存在的问题及争议

目前，我国新建商品房普遍为预售交易，而预售的商品房尚未建成交付，没有产权登记，也就无法办理抵押登记，需要贷款的购房人只能依据《物权法》第20条的规定，办理商品房抵押权预告登记以获得银行贷款。《物权法》第20条的立法本意在于通过赋予预告登记以保全效力保障其在将来能够实现本登记。

如果在商品房抵押无法办理正式抵押登记的情况下，银行是否可以依据预告登记要求直接执行你的房产呢？

实践中，四种态度，完全否认派：完全否认预告登记的优先受偿权利；完全赞成派：可以享受优先受偿的权利；附条件的支持：（1）只要不存在过错就享有优先受偿权利；（2）负有办理登记的权利人拒绝办理登记时，银行享有优先受偿权利。

第三部分：实践探析

（1）双重属性，既具有债权性质又具有物权性质

抵押权预告登记的目的是为了实现物权（抵押权）为内容的请求权，并不产生物权（抵押权）变动的效果，因此，抵押权预告登记具有债权属性。

但登记的公示效力，明确地记载抵押权预告登记权利人预将享有房屋抵押权，且具有不动产物权所特有的排除他人处分该不动产的对抗效力，因此，抵押权预告登记同时具有物权属性。

（2）是一种过渡形态

抵押权预告登记是抵押权本登记得以展开的准备阶段，其并不导致抵押权产生的终局、确定效力，主要目的在于排除障碍。

3. 如果抵押合同失效，其也随之失效

根据《物权法》第20条规定，债权消灭后预告登记失效，因此，抵押权预告登记以抵押贷款合同的有效为前提，如果抵押贷款合同无效或被解除、撤销而失效，那么抵押权预告登记也将失去法律效力。

第四部分：不同角度的诉讼策略

情况一：商品房无法建成

一、你是银行：

1、可主张预购商品房在因不能建成等原因而确定地无法办理房屋所有权首次登记时，成为可以设定抵押的‘正在建造的建筑物，要求优先受偿在建工程的权益。

2、银行可以商品房抵押贷款合同履行不能而起诉要求解除合同，并要求开发商返还银行提供贷款的所得款项，或直接起诉开发商承担阶段性担保责任。

二、你是购房者：

依据购房合同，向开发商主张违约责任。

情况二：房屋已经建成

一、你是银行：希望预告抵押登记可以让你拥有优先受偿权，诉讼策略要点：

（1）购房者不办理所有权登记阻碍你实现权利的诉讼策略：

1、可依照《合同法》第45条的规定视为条件已经成就，要求开发商协助银行办理购房人所有权登记和银行抵押权登记。

2、如果贷款抵押合同未约定购房人及时办理所有权登记的义务，可依据《合同法》第60条规定，认定购房人违反诚实信用原则不履行贷款抵押合同的必要附属义务为由，要求购房人限期进行产权登记。

（2）购房者把房子抵押给了第三方阻碍你实现权利的诉讼策略：

1、我国目前的《物权法》及其司法解释的规定来看，我国采取的是绝对限制的立法模式。同一商品房可以抵押给两个以上的债权人，后一抵押权登记如果未经预告登记权利人的同意，就应严格依照《物权法》第20条之规定的绝对无效，认定后一抵押权登记行为无效。

2、银行超过《物权法》规定的三个月期限还未进行抵押权本登记，将导致抵押权预告登记失效。

该情况下的关键在于对《物权法》第20条规定中“能够进行不动产登记之日” 的认定，不能认定只要商品房购房人完成了产权登记就是抵押权“能够进行不动产登记之日”，应将购房人书面告知银行商品房所有权登记已经办理，且提供相关抵押权本登记申请所需书面材料认定为“能够进行商品房抵押登记之日”。

（3）开发商不办理登记阻碍你实现权利

银行除可起诉要求开发商承担担保责任外，还可起诉要求开发商履行合同义务办理商品房初始登记的

二、你是购房者：希望银行不能通过预告抵押登记获得你房屋的优先受偿权，诉讼策略要点：

1、抵押权预告登记的临时性，我国《物权法》及其司法解释并未规定抵押权预告登记具有优先受偿效力。

2、物权法定原则应由《物权法》明确规定，而《物权法》及其司法解释未规定预告登记具有顺位效力，即在我国《物权法》上预告登记不具有顺位效力。

三、你是购房者想通过租赁的方式阻却银行实现优先受偿权利

1、银行不能依据《物权法》第20条主张租赁不发生法律效力；同时该租赁发生于抵押权本登记之前，不属于《物权法》第190条规定的“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，即该情况下的租赁可能产生对抗本登记在后的银行抵押权的效力，影响银行抵押权的最终实现。

来源：微信公众号” 法说新语 Justice“