2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）。《意见》出台目的是“用足用好法律规定，依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪活动”，体现特殊时期从重从严的刑事政策导向，压缩了辩护空间，对律师辩护来讲无疑是一个不小的挑战。面对挑战，刑辩律师不应轻言放弃、退缩，反而应当“螺蛳壳里做道场”，更加深度地研读、学习《意见》，为办理涉妨害疫情防控案件探寻辩护空间。就此，本人总结出研读、运用《意见》应做到七个结合，抛砖引玉，求教于同行。

一、《意见》与刑法相结合

　　《意见》第二部分详细列举了十类妨害疫情防控的违法犯罪，各条款举例了各类行为情形，继而规定“依照刑法第某条的规定，以某罪定罪处罚”。这种规定的表述方式，是否就意味只要存在《意见》列明的行为情形，就可当然地构成刑法中某条款中的某罪？拙见认为不然，《意见》中“依刑法某条以某罪定罪处罚”的规定，列举行为情形仅构成某罪的犯罪客观要件或者部分要件，最终是否构成犯罪还要依据刑法中该罪的全部构成要件评判。

　　例如，《意见》列举了以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的两类主体，其中针对已经确诊新冠肺炎病人，只要存在“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者交通工具的”，则依据以危险方法危害公安安全罪定罪处罚。但该条规定只是列举构成以危险方法危害公共安全罪的客观行为情形，而刑法定罪必须遵循主客观相统一，除了客观要件外，还必须有希望或者放任危害不特定人的人身安全的主观要件。虽然多数情况下，已经确诊的新冠肺炎病人脱离隔离，并进入公共场所，确实足以推定其主观上至少有放任危害结果的发生。但也并非必然，以危险方法危害公共安全造成的危险，必须与放火、爆炸、决水等行为具有同质性。如果在具体案例中，已经确诊的新冠肺炎病人，因可被理解的事由临时地脱离了隔离，并进入公共场所，但其对自己采取了严密的防护措施等客观见诸于主观的行为，那么此时行为人主观应该是反对、排斥感染不特定人的，不具备主观要件，难以评价为以危险方法危害公共安全。

　　再如，《意见》规定，“对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的”，以故意伤害定罪处罚。但我国的刑法实践，必须同时具备“致轻伤以上”的损害后果要件方能完整地构成故意伤害罪。新冠病毒是一种生物性致伤因素，《人体损伤程度鉴定标准》第6.1条规定，“未列入本标准中的物理性、化学性和生物性等致伤因素的人体损伤，比照本标准中的相应条款综合鉴定”。可见，至少可以认为并不是医务人员感染了新冠肺炎就可以达到轻伤，甚至是轻微伤的损伤后果，而是应根据6.2条的规定，比照标准中的相应条款具体判断。因此，存在《意见》撕扯防护装备、吐口水等行为，不宜直接等同于构成故意伤害罪，必须再结合刑法及《人体损伤程度鉴定标准》综合判断。

二、《意见》与《解释》相结合

　　2003年非典疫情期间，两高颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第一条第二款规定“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的”，以过失以危险方法公共安全定罪处罚。然而，本次《意见》中并没有规定以过失以危险方法公共安全罪定罪处罚的适用情形。有律师撰写文章解读道，这意味着本次新冠肺炎防疫期间，妨害疫情防控的行为不存在适用以过失以危险方法公共安全罪空间。拙见认为这种解读值得商榷。

　　一方面，依据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第六条，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。可见，2003年的《解释》属于典型的司法解释，2020年的《意见》虽然出台在后，但在文件性质上不属于司法解释，位阶低于《解释》。根据法律文件位阶原理，《意见》的出台并不意味着《解释》失效。

　　另一方面，对比刑法中关于过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的定罪量刑，可发现两罪面对行为人“拒绝执行传染病防控措施”情形时，适用要件及处罚标准是不一样，说明两罪有依不同情形分别适用的可能。展开来说，过失以危险方法危害公共安全罪要求有实害结果，依《解释》需要“造成传染病传播”方可定罪，依刑法规定，此罪量刑是从高到低，首档量刑是“处三年以下七年以下有期徒刑”，而情节较轻的“处三年以下有期徒刑”；而妨害传染病防治罪并不要求必须有实害结果，依《意见》“或者有传播严重危险的”即可定罪，依据刑法规定，该罪的量刑是从低到高，首档量刑是“处三年以下有期徒刑或者拘役”，而后果特别严重的“处三年以上七年以下有期徒刑”。可见，在针对没有实害结果，但有具体危险的“拒绝执行传染病防控措施”行为，可以直接依据妨害传染病防治罪入罪；而造成后果超过严重程度的（但不属于情节较轻的）“拒绝执行传染病防控措施”行为，此时两罪存在竞合关系，有可能依据处罚较重的过失以危险方法危害公安安全罪定罪处罚。

三、《意见》与行政法相结合

　　《意见》涉及的罪名有不少法定犯，诸如妨害传染病防治罪、非法经营罪等等，其中不免涉及刑行交叉问题。准确理解《意见》及与《意见》关联的相关刑法及司法解释条文中的概念及依据，必须从行政法律法规中探寻。

　　例如，《意见》中“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”，依据《传染病防治法》第七十八条的规定，必须是根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》认定。就此，本次国家卫生健康委员会制定《新型冠状病毒感染的肺炎诊断方案》（简称《诊断方案》），明文规定新冠肺炎疑似病例的诊断标准。因此，律师应注意“疑似病人”不能仅依据医生其个人的专业知识、主观判断认定。另外，值得注意的是《诊断方案》截止本文撰稿时，已经先后公布了五版本，其中第五版更正了关于疑似病人的认定标准，增加了“或有呼吸道症状”。因此，具体案例中，判断是否是疑似病人，还应审查行为人被诊断时，是否符合当时版本的关于疑似病例的诊断标准，而非事后版本的诊断标准。

　　再如，《意见》中妨害传染病防治罪的认定，涉及“甲类传染病”、“乙类传染病，按照甲类管理”、“乙类传染病，按照甲类采取预防、控制措施”三个概念，三者是否一致，能否同等对待？依据现行刑法，妨害传染病防治罪中明文规定规制对象是“甲类传染病”，法条原文中并没有“按甲类管理”、“按甲类采取预防、控制措施”的表述。因此，三者各自的概念内涵及有权认定主体，还是应该回到《传染病防治法》中理解，以辅助判断相关司法规范性文件是否存在越权解释、创设性解释。

　　又如，《意见》规定，“在疫情防控期间，违法国家有关市场经营、价格管理等规定的”，囤积居奇，哄抬疫情防控需要的防护用品、药品等物品的，可依据非法经营罪定罪条文第四项定罪处罚。就此，关键在判断什么是“国家有关市场经营、价格管理等规定”，结合刑法分则非法经营罪的条文和总则第九十六条，“国家规定”指的全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。就此，此处可能的国家规定是《价格法》、《突发事件应对法》等，但查询这两部法律规定的条文，并没有关于哄抬物价的明确性、指引性规定。因此疫情期间“哄抬物价”行为入罪依据何在，是否妥当，还需要进一步依据行政法条文及原理探讨。

四、《意见》与法理相结合

　　《意见》虽然是两高两部制定发布的，但本次属于“应急性立法”，制定时难免存在有失妥当之处，不妨依据法理进行批判性研读、运用。

　　例如，本次《意见》规定中争议最大的是，关于“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的管控措施的，以妨害传染病防防治罪定罪处罚”的规定是否妥当。依据《立法法》第八条规定第四项的规定，犯罪和刑罚只能通过法律制定。本次新冠肺炎属于“乙类传染病，按照甲类采取预防、控制措施”，正如上文提及的，刑法妨害传染病防治罪中明文规定规制传染病类型是“甲类传染病”，并不包括“乙类传染病，按照甲类采取预防、控制措施”。最高人民检察院相关人员撰文认为，《意见》将本次新冠肺炎纳入害传染病防治罪规制对象，依据在于，2008年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十九条规定，“按照甲类管理的传病传播或者有传播严重危险的，应当按照妨害传染病防治罪立案追诉”。但最高检、公安部不是立法机关，而且无论是“按甲类管理”、还是“按照甲类，采取预防、控制”都明显刑法中超出“甲类传染病”的文字含义，违反罪刑法定、法律保留原则，在法理上并不妥当。

　　再如，《意见》对妨害传染病防治罪的适用，虽然不必然要求具有“引起新冠肺炎传播”的实害结果，当“有传播严重危险”时也可构成。但是，依据刑法理论，“有传播严重危险”应是一种具体的危险，而不是抽象的危险，不能直接推定。应在个案中依据具体的客观情形判断，而且行为人对于危险是否客观上、现实上存在必须具有明知，否则不宜直接以依妨害传染病防治罪定罪处罚。事实上，疫情早期，一些有湖北旅史的，仅有轻微发热、咳嗽症状的行为人，谎报、隐瞒了自己的旅行史或症状，虽然事后被确诊患有新冠肺炎，但在疫情严重程度未被百姓普遍认识，且症状又如此类似普通感冒、发烧的背景下，确实很难直接认定行为人当时就明知自己可能造成新冠肺炎严重传播的具体危险。因此，在个案中应结合个案情形，根据刑法原理具体问题具体分析，不宜以客观有拒绝执行防治的行为，便认定构成妨害传染病防治罪。

五、《意见》与行为背景相结合

　　在运用《意见》时，评价疫情期间相关犯罪是否构成犯罪，不能采取事后诸葛亮的评判方法，脱离行为人行为时的客观背景判断其主观心态。例如，在疫情早期，国家有关部门尚未采取大规模的防护措施，国家公布《诊断方案》尚较为模糊，公布的确诊病例数量还相对较少，涉及地区还未全国性铺开。此时，行为人在存在发热、咳嗽症状时，四处参加宴席，接触了大量不特定公众，即便行为人事后被确诊为新冠肺炎患者，导致数千人被隔离。虽然从事后被确诊的时间点看，各地已经采取了严密的防护措施，国家公布《诊断方案》越来越明确，确诊病例数量急剧上升，涉及地区已在全国范围铺开，也不能依据事后背景反推，认定行为人行为当时，主观上有希望或者放任自己参加宴会的行为造成新冠肺炎传播。

六、《意见》和出罪思维相结

　　虽然本次《意见》要求，“对于在疫情防疫期间实施的有关违法犯罪的，要作为从重量刑情节予以考量，依法体现从严的政策要求”，处处彰显着入罪和量重刑的倾向。但《意见》也规定了部分出罪的条款，例如“为了防止疫情蔓延，未经批准擅自封路阻碍交通，未造成严重过后果的，一般不以犯罪论处”、“对于轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处”等。另外《意见》第二部分第（十）条规定，“实施上述（一）至（九）规定的行为，不构成犯罪的，由公安机关依据治安管理处罚法有关规定予以治安管理处罚，或者由有关部门予以其他行政处罚”。足见从重从严刑事政策，也不能模糊治安违法和刑事犯罪的界限。作为律师，不应当然放弃出罪辩护的努力，我们应当结合具体案情，依据国法、天理、人情，论证不构成犯罪，或者依据刑法第十三条“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。

七、理论与实践相结合

　　本次《意见》出台，类似于应急性“立法”，规定多少带有情绪性色彩，也反映了我国能动型、政策实施型刑事司法体制的典型特征。不仅在刑事政策上体现了从重从严的，而且甚至突破刑事政策的边界，侵蚀罪刑法定原则，极大增加涉疫情防控案件的辩护难度。虽然《意见》部分条文面临着正当性的拷问，但从功用的角度讲，对《意见》条文本身进行批判性辩护，较难被司法机关采纳。但值得注意，《意见》部分条文的妥当性也引起了司法系统人员的注意，例如全国检察业务专家张宇撰文质疑《意见》妨害传染病防治罪的入罪依据，主张很多拒疫情防控涉罪人也是受害者，入罪和羁押须谨慎。拙见认为，只要有事实、法律、法理依据，对《意见》完全可以做批判性理解并在辩护中运用。这一方面是穷尽一切能够自圆其说的辩护观点，是维护当事人合法权益的体现，或许在个案中最终能为当事人获得适当量刑减让；另一方面，也是通过个案以小见大，对违背法律的司法规范性文件相关规定提出商榷意见，也符合律师法对律师“维护法律正确实施，维护社会公平和正义”定位要求。因此，律师首先应用理论武器武装自己，精研《意见》，在从重从严的隙缝中寻找辩护支点，以求运用到实践工作中。

（来源：微信公号“靖霖刑事律师机构”）