刑辩律师在办案过程中，经常会根据对案件的分析，建议家属或者自己去调取一定的证据材料，提交给侦查人员、检察官（审查起诉阶段）或者法官（审判阶段），有时囿于法律对于辩护律师调查取证权的限制，以及刑法第306条这一悬在头顶的达摩克利斯之剑而无法调取证据材料时，只能向检察官、法官提供相关的证据材料线索，申请他们去调取。不管是哪一种情形，笔者都遇到过检察官以辩护人提供的证据材料（线索）“来源不明”而拒绝质证、调取的情形，因此笔者做了一个梳理分析以作为，希望同行能给予更多的建议。

　　检察官对于辩护人提交的证据材料（线索）回应“来源不明”，笔者认为涉及到两个问题，一是辩护人有没有向法庭提交证据材料的权利，二是辩护人是否承担举证责任。

一、辩护律师有没有向法庭提交证据材料的权利？

　　《刑事诉讼法》中关于律师调查取证并提交证据的主要集中在第四十一、四十二、四十三条。

　　第四十二条规定“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”明确辩护人收集的三类证据可以直接提交给公检法。

　　第四十三条规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”在全国人大法工委编写的《刑诉法释义》一书中，明确是可以“收集证实犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪、罪重还是罪轻的物证、书证、视听资料、电子数据等证据和证人证言”。虽然没有写是否可以提交，按照一般理解，既然可以调取，当然就是用来提交的，不用再赘述。此处需要注意，这一条仅针对辩护律师，其他辩护人没有此权利。

　　这个看似没有讨论必要的权力，但是在其他司法规范性文件却反复提及：

　　《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》（中政委[2013]27号）第九条：对于被告人及其辩护人提出的辩解辩护意见和提交的证据材料，人民法院应当认真审查，并在裁判文书中说明采纳与否的理由。

　　2013年10月9日最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（法发〔2013〕11号）第14条：保障被告人及其辩护人在庭审中的发问、质证、辩论等诉讼权利。对于被告人及其辩护人提出的辩解理由、辩护意见和提交的证据材料，应当当庭或者在裁判文书中说明采纳与否及理由。

　　《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第三十条：对于控辩双方随案移送或者庭前提交，但没有当庭出示的证据，审判长可以进行必要的提示；对于其中可能影响定罪量刑的关键证据，审判长应当要求控辩双方出示。

　　对于案件中可能影响定罪量刑的事实、证据存在疑问，控辩双方没有提及的，审判长应当引导控辩双方发表质证意见，并依法调查核实。

　　第三十八条：控辩一方申请出示庭前未移送或提交人民法院的证据，对方提出异议的，申请方应当说明理由，审判长经过审查认为理由成立并确有审查必要的，应当准许。

　　2018年7月3日《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第四十条：公诉人质证应当根据辩护方所出示证据的内容以及对公诉方证据提出的质疑，围绕案件事实、证据和适用法律进行。

二、辩护人是否承担举证责任？

　　在笔者提交证据材料（线索）后，公诉人回应的“来源不明”实际上是认为辩护人应当承担举证责任，对证据的三性负责，笔者认为这理解是错误的。

　　1996年刑事诉讼法第三十五条规定，辩护人“根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”。在此后多年的实践中，一些全国人大代表、专家学者和律师提出，辩护人提出“证明”犯罪嫌疑人、被告人无罪等的材料和意见的规定，可能被理解为辩护人要承担犯罪嫌疑人、被告人无罪的证明责任，建议对这一表述进行调整。因此2012年刑事诉讼法修改时，删去了有关规定中的“证明”的表述。修改后的刑事诉讼法第三十七条为“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”

　　而根据刑事诉讼法第五十一条规定，公诉案件中被告人有罪的证明责任由人民检察院承担，因此第五十二条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”而辩护人在诉讼中的工作，主要是对犯罪指控和人民检察院、自诉人的举证进行辩解和反驳，并不承担犯罪嫌疑人、被告人无罪的举证责任。也即辩护人不承担任何举证责任。

　　有人提出，既然你要提交证据材料（线索），肯定要履行来源合法等初步证明责任才能让司法机关认可！笔者认为应当做两个方面区分：1、如果辩护律师直接提交证据材料来证明待证事实，那么当然应当承担一定的证明责任，但是鉴于辩护人调查取证权的不对等，因此在证明责任和证明标准上应当与公诉人进行区分；2、如果是将证据材料作为线索提交，申请司法机关核实、收集、调取，此时辩护人只要能说明来源即可，司法机关就应当履行法定的收集证据义务，承担证据来源、收集合法性的责任。

三、总结

　　既然辩护律师既有提交证据材料的权利，又不承担举证责任，那么如何应对检察官的“来源不明”的质疑呢，笔者一般作以下回应：

　　刑事诉讼法既没有规定被告人自证其罪的义务，也没有规定其自证无罪的义务，反而是第五十二条规定司法机关人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。也即公诉机关有全面收集、核实、提交有罪与无罪证据的义务。

　　辩护人有权依据《刑事诉讼法》第四十二条之规定，收集被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，然后告知公诉机关的义务。而对于其他的无罪、罪轻的证据材料，辩护人并没有当然的收集义务。在辩护人依据刑事诉讼法第三十七条提出被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料后，就应当由负有全面调查取证责任的司法机关进行核实、收集、调取，转换成刑事诉讼中的证据材料。因此，对于辩护人提交的证据材料（线索），公诉机关、审判机关不能以一句“来源不明”就将应当承担的法定核实、收集、调取责任推卸的一干二净。囿于法律规定的辩护人的调查取证权并不充分，因此刑事诉讼法赋予了辩护人申请调查取证权，辩护人在向公诉机关、审判机关提交上述证据材料（线索）的同时，也一并提交了核实、收集、调取的申请，请予以同意并核实、收集、调取。

　　以上是笔者在办案中遇到该情形时的应对，如果同行有更好的应对话术，还请不吝赐教。

（来源：微信公号“职务犯罪辩护与研究”）