随着我国人口老龄化的趋势，实践中，在一些建筑行业经营劳务、外包及施工企业出于用工成本及用工灵活性的考虑，经常会招用一些已经达到经达到法定退休年龄的老龄化员工，认为这些员工与单位是劳务关系，无需缴纳社保、随时来随时走、解除无需支付经济补偿金，常见的比如保洁、工地临时工、操作工等岗位，但是真的是这样吗？

一、达到法定退休年龄未享受养老保险待遇能构成劳动关系吗？

　　2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

　　该司法解释对已经享受养老保险待遇或者领取退休金的人员与单位构成劳务关系，做了明确说明，对于此实践中已基本无争议。

　　但是由于养老保险待遇的享受需满足两个条件：

　　达到法定退休年龄和养老保险缴费满十五年，但是实务中许多已经达到法定退休年龄的员工由于缴费年限未满足要求，导致无法享受养老保险待遇，即产生了特殊一类的员工群体，即已经达到法定退休年龄，而未享受养老保险待遇的这一类员工。

　　主要来困惑也正是来自于此，即已经达到法定退休年龄，而未享受养老保险待遇的这一类员工与用工单位是否构成劳动关系？

　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条:有下列情形之一的，劳动合同终止：...（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；...（六）法律、行政法规规定的其他情形。

　　但是2008年9月18日起施行的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

　　《劳动合同法》四十四条规定了依法享受养老保险待遇为劳动合同终止条件之一，且同时（六）规定了法律、行政法规规定的其他情形。

　　《劳动合同法》施行之后国务院颁布的《劳动合同法实施条例》正是属于行政法规，且对劳动合同终止的情形做出了新的规定，即达到法定退休年龄劳动合同终止，正好与《劳动合同法》四十四条（六）法律、行政法规规定的其他情形的兜底条款相切合。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《劳动合同法》第四十四条第（二）项认为劳动者开始依法享受基本养老保险待遇劳动关系终止、双方构成劳务关系，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同就终止且符合《劳动合同法》四十四条第（六）项法律行政法规规定的其他情形情形。

　　那么实践中招用达到法定退休年龄员工，是否能够建立劳动关系呢？

案例1：

　　一审法院认为构成劳动关系：

　　xx于1966年7月7日出生,2016年12月15日，xx入职美高公司从事做板工作，美高公司未与曾英签订书面劳动合同，也没有为其缴纳社会保险，只为其办理了雇主责任险。

　　本案争议焦点是xx已经超过50周岁法定退休年龄后于2016年12月15日进入美高公司工作，认定双方之间存在的是劳动关系还是劳务关系。劳动法及相关法律法规只对使用童工作出禁止性规定，并未对超过法定退休年龄仍然从事劳动的人员作出禁止规定。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。

　　由此可见，是否形成劳动关系应当着重看劳动者事实上是否已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。超过法定退休年龄的劳动者，继续为用人单位工作，所面临的风险与未达到法定退休年龄人员并无不同，且已经达到或超过法定退休年龄的劳动者因年老体弱，在实际工作中遭受风险的可能性更大，用人单位在明知该情形下，仍对其进行招用并安排工作，主观上存在诸多过错。结合本案，美高公司招用xx为其工作，xx提供劳动，美高公司支付工资报酬，双方形成了有偿劳动，因此，双方之间劳动关系成立。xx与美高公司之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间已经成立事实劳动关系。

　　二审法院认为不构成劳动关系：

　　本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条的规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，xx进入美高公司工作时已经超过法定退休年龄，双方应为劳务关系，一审认定双方成立劳动关系错误，本院予以纠正。xx要求美高公司补缴社会保险、支付经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求均基于劳动关系主张，本院不予支持。

　　案号：（2019）皖01民终5437号

二、如果认定不构成劳动关系，在劳务关系的前提下能够认定工伤吗？

　　我们知道传统的工伤以劳动关系存在为前提，要认定工伤必须先确认劳动关系，那么达到法定退休年龄入职，即使被认定不存在劳动关系，那么能认定工伤吗？

　　实践中支持即使不存在劳动关系依然可以认定工伤的判决主要依据：

　　最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》“根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”

　　最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

　　人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）人社部发〔2016〕29号 二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

案例2：

　　xx 1954年4月7日出生,2017年2月22日xx在工地干活时摔倒受伤，受伤时已63岁，但被人社部门认定工伤，用人单位不服提起行政诉讼，认为根据《劳动合同法实施条例》规定，达到法定退休年龄，劳动关系终止，存在劳务关系前提下不应当认定为工伤。

　　本院认为：

　　《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条规定：社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的。

　　最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）是：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。因文亮公司是用人单位，xx是在从事文亮公司承包的工作过程中摔伤的，文亮公司也认可是工作原因导致的，不能因年龄因素来否定工伤的事实，故xx区人社局对xx作出的工伤认定决定，是符合法律规定的，并无不当。

　　案号：（2019）皖0103行初20号

　　由以上案例分析，招聘达到法定退休年龄人员，如果发生工伤或者视同工伤的情形，根据笔者执业的地域，能否认定工伤与是否存在劳动关系并无直接的关联性，此举可能也是在司法实践中对于农民工这一群体的特殊保护，用人单位以劳动关系终止为由进行抗辩通常也不会得到法院支持，此类人员通常无法购买社会保险，一但遭遇工伤，单位将承担巨额赔偿责任。

来源：（微信公众号：人力资源法律库）