关于监管措施，证监会的说法是“行政监管措施具有快速反应、及时矫正违法违规行为的特点，是日常监管的重要手段，在日常监管中发挥了重要作用。”

　　监管措施是日常监管，治早治小，不让当事人落入无可救药的地步，行政处罚是事后监管，惩戒意味更重。

　　但是，这不是最重要的，实践中，监管措施与行政处罚最重要、最有意义的区别是：行政处罚会招致证券集体诉讼，监管措施不会。

下面是我们关于二者的几点小调研结论，出自《董监高的处罚诉讼风险及防范应对》。

证券期货市场监督管理措施实施办法

（征求意见稿）

　　第一条  为了规范证券期货市场监督管理措施的实施，维护证券期货市场秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《证券法》《证券投资基金法》《期货交易管理条例》和《证券公司监督管理条例》等法律、行政法规，制定本办法。

　　第二条  中国证监会及其派出机构（以下简称实施机构）实施下列监督管理措施的，适用本办法：

　　（一）责令改正；

　　（二）监管谈话；

　　（三）出具警示函；

　　（四）责令公开说明；

　　（五）责令定期报告;

　　（六）暂不受理与行政许可有关的文件;

　　（七）限制作为特定对象认购证券；

　　（八）责令暂停或者终止并购重组活动；

　　（九）认定为不适当人选;

　　（十）责令增加内部合规检查次数；

　　（十一）公开谴责；

　　（十二）责令处分有关人员；

　　（十三）责令更换董事、监事、高级管理人员等或者限制其权利；

　　（十四）停止核准新业务；

　　（十五）限制证券期货基金经营机构业务活动；

　　（十六）限制股东权利或者责令转让股权；

　　（十七）法律、行政法规、规章规定的其他监督管理措施。

　　中国证监会规章以外的行政规范性文件不得设定监督管理措施。

　　点评：较2008年规定，新增了黄色标出的4项。

　　较2008年规定，删去了“责令参加培训（坐学习班）”“责令停止职权或者解除职务”“撤销任职资格”“暂停核准增设、收购营业性分支机构申请”“临时接管”5项。后4项都是针对证券公司、期货公司的。删去“责令参加培训（坐学习班）”的原因：2019年10月8日，国务院《优化营商环境条例》第十七条规定，除法律、法规另有规定外，任何单位和个人不得强制或者变相强制市场主体参加培训。删除“临时接管”的原因：风险处置措施不定性为监管措施。

　　行政监管措施的数量，大于行政处罚。行政处罚的种类只有7种。分别是（1）警告（2）罚款（3）没收违法所得、没收非法财物（4）责令停产停业（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照（6）行政拘留（7）法律行政法规规定的其他行政处罚。

　　根据中国政法大学李东方教授的统计，截至2012年底，我国证券监管措施实际多达114种。具体可分78种限制行为类证券监管措施、11种申诫类证券监管措施、14种限制资格类证券监管措施、11种限制财产权类证券监管措施。

　　第三条  实施机构实施监督管理措施，应当遵循公正、公开、效率的原则，坚持及时矫正、防范或者控制风险与教育相结合。

　　实施机构实施监督管理措施，应当以事实为依据，与行为的性质、情节以及危害程度相当。

　　点评：何种监管措施才是罚过相当，会是调查申辩时大费口水的地方。

　　第四条  实施机构实施监督管理措施，应当严格按照法律、行政法规以及中国证监会的规定，履行相应程序。

　　实施机构作出的监督管理措施决定，应当有充分的证据、依据。

　　第五条  监督管理措施可以单独或者合并适用。违法行为依法应当予以行政处罚的，不得以监督管理措施替代行政处罚。

　　点评：后半句是重点、难点。

　　第六条  实施本办法第二条第六项至第十七项规定的监督管理措施的，实施机构应当事先告知当事人拟采取措施的类别和事实、理由、依据，并告知当事人依法享有陈述、申辩以及要求举行听证等权利。当事人要求听证的，实施机构可以组织听证。

　　点评：不是所有的监管措施都会事先告知、都有听证机会。

　　第七条  实施责令改正的，实施机构应当向当事人发出书面决定，责令其停止违法行为或者限期改正并提交书面报告。决定书应当载明责令改正的事项、时限和要求。

　　点评：不再作定义了，只讲程序，省得与实体法中的定义相冲突。2008年的规定，把18种监管措施都作了定义，吃力不讨好，比如，“责令改正，是指实施机构要求当事人停止违法行为或者限期改正，提交书面报告的监督管理措施。”

　　下同。

　　第八条  实施监管谈话的，实施机构应当至少提前3个工作日向谈话对象发出书面决定，告知谈话的时间、地点、事由和应当提供的书面材料等内容。

　　监管谈话时应当由2名以上工作人员参加，制作谈话笔录并由谈话对象签字确认。

　　点评：请喝茶的规矩。

　　2008年对请喝茶的定义是，“监管谈话，是指实施机构要求当事人在指定的时间、地点接受谈话，督促其停止或者纠正违法行为的监督管理措施。”

　　第九条  实施出具警示函的，实施机构应当向当事人发出书面决定，告知当事人存在的风险状况或者违法违规事实，要求当事人关注风险，采取风险防范、控制等改进措施，并在规定的时限内提交书面报告等内容。

　　第十条  实施责令公开说明的，实施机构应当向当事人发出书面决定，告知当事人要求公开说明或者解释的事项、期限、公开的媒体等内容。

　　第十一条  实施责令定期报告的，实施机构应当向当事人发出书面决定，告知当事人定期报告的事项、要求、频率、时限等内容；必要时，实施机构可以要求当事人提交报告事项的相关证明材料或者作出说明。

　　第十二条  实施暂不受理与行政许可有关的文件的，实施机构应当向当事人发出书面决定，告知当事人暂不受理的期限、文件种类以及恢复受理的时限、条件等内容。

　　当事人是保荐人或者证券服务机构的，当事人收到决定后，应当通知正在聘请其开展业务的申请人。当事人是保荐代表人或者证券服务机构从业人员的，实施机构应当通知当事人所在单位。

　　第十三条  实施限制作为特定对象认购证券的，实施机构应当向当事人发出书面决定，决定文书应当载明限制特定对象认购的证券种类、期限等内容。

　　点评：禁止参与定增，新增措施。

　　第十四条  实施责令暂停或者终止并购重组活动的，实施机构应当向当事人发出书面决定，决定文书应当载明暂停或者停止活动的范围、期限等内容。

　　点评：叫停并购重组，新增措施。

　　第十五条  实施认定为不适当人选的，实施机构应当向当事人及其任职单位发出书面决定，责令有关单位免除当事人的职务。决定文书应当载明当事人不适合担任相应职务的范围、期限等内容。

　　有关单位应当自收到决定文书之日起30个工作日内，作出解除当事人职务的决定，并在作出决定之日起3个工作日内向实施机构报告。

　　第十六条  实施责令增加内部合规检查次数的，实施机构应当向当事人发出书面决定，告知当事人要求增加内部合规检查的期限、次数或者频率、提交合规检查报告的时限等内容。

　　第十七条  实施公开谴责的，实施机构应当向当事人及其任职单位发出书面决定，告知其公开谴责的事由、公开的媒体、持续公开的时间等内容。

　　第十八条  实施责令处分有关人员的，实施机构应当向当事人及其任职单位发出书面决定，责令有关单位按照其内部管理规定处分当事人。决定文书应当载明责令处分的人员姓名、职务、具体要求等内容。

　　有关单位应当在收到决定文书之日起10个工作日内，作出处分决定，并在作出决定之日起3个工作日内向实施机构报告。

　　第十九条  实施责令更换董事、监事、高级管理人员、有关业务部门、分支机构负责人员或者限制其权利的，实施机构应当向当事人及其任职单位发出书面决定，责令有关单位更换当事人或者限制其权利。

　　责令更换董事、监事、高级管理人员或者有关业务部门、分支机构负责人员的，实施机构应当在决定文书中载明责令更换的当事人姓名、职务、具体要求等内容。责令限制董事、监事、高级管理人员或者有关业务部门、分支机构负责人员权利的，实施机构应当在决定文书中载明责令限制权利的当事人姓名、职务、限制权利范围、期限等内容。

　　责令更换当事人的，有关单位应当自收到决定文书之日起30个工作日内，作出更换当事人职务的决定，并在作出决定之日起3个工作日内向实施机构报告；责令限制当事人权利的，有关单位应当自收到决定文书之日起即依照文件规定限制其权利，并将执行的情况及时向实施机构报告。

　　第二十条  实施停止核准新业务的，实施机构应当向当事人发出书面决定，决定文书应当载明停止核准新业务的范围、暂停期限以及恢复审核的时限、条件等内容。

　　第二十一条  实施限制证券公司、期货公司、基金管理人、基金托管人业务活动的，实施机构应当向当事人发出书面决定，决定文书应当载明暂停或者限制其业务活动的范围、期限等内容。

　　撤销证券公司、期货公司有关业务许可的，决定文书应当载明撤销业务许可的种类。

　　限制证券公司、期货公司、基金管理人分配红利或者向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供福利的，决定文书应当载明限制支付报酬或者提供福利的人员范围、期限、具体实施方式等内容。

　　限制期货公司调拨和使用自有资金或者风险准备金的，决定文书应当载明限制的金额、期限等内容。

　　限制证券公司、期货公司、基金管理人对公司财产处置权利的，决定文书应当载明限制处置公司财产的范围、处置权限、期限等内容。

　　采取前五款措施的，实施机构可以明确解除限制措施的条件。

　　第二十二条  实施限制证券公司、期货公司、基金管理人股东权利的，实施机构应当向责任股东发出书面决定，决定文书应当载明限制其股东权利的范围和期限等内容。实施责令转让股权的，决定文书应当载明责令转让股权的期限、要求以及在其股权转让前限制行使股东权利的范围等内容。

　　采取前款措施的，实施机构应当同时向相关证券公司、期货公司、基金管理人发出书面决定，责令其配合限制有关责任股东行使股东权利。

　　实施限制违法上市公司收购人行使表决权的，实施机构应当向收购人及相关上市公司发出书面决定，决定文书应当载明限制收购人行使表决权的期限、范围等内容，并要求上市公司公告。

　　点评：新证券法规定，违规买入上市公司有表决权的股份的，在买入后的三十六个月内，对该超过规定比例部分的股份不得行使表决权。

　　第二十三条  实施机构在发现违法行为或者风险隐患后，需要采取监督管理措施的，应当及时作出监督管理措施决定。违法行为在二年内未被发现的，不再采取监督管理措施。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

　　点评：监管措施的时效也是2年，同行政处罚。2年期间，从违法行为结束之日算到被发现之日，不是被立案调查之日，发现比立案调查早。

　　第二十四条  实施机构实施监督管理措施，应当制作监督管理措施决定书。监督管理措施决定书应当载明下列事项：

　　（一）当事人的姓名或者名称；

　　（二）违反法律、行政法规、中国证监会有关规定或者自律规则的事实；

　　（三）监督管理措施的种类和依据；

　　（四）监督管理措施的履行方式和期限；

　　（五）不服监督管理措施，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

　　（六）监督管理措施的实施机构名称和实施日期。监督管理措施决定书必须盖有监督管理措施实施机构的印章。

　　点评：对监管措施可以提复议，可以提行政诉讼，与行政处罚相同。

　　第二十五条  监督管理措施决定依法作出后，当事人应当在监督管理措施决定确定的期限内，按要求履行。

　　实施机构对当事人实施监督管理措施，有期限规定的，到期自动解除；无期限规定的，当事人已经符合相关条件的，实施机构可以自行或者根据当事人的申请，解除有关措施。

　　当事人逾期不履行或者不按规定履行监管措施决定的，实施机构可以对当事人给予警告并处三万元以下罚款。

　　第二十六条  采取本办法第二条  第六项至第十七项规定的监督管理措施的，实施机构可以向当事人的主管部门、上级单位、有关纪检监察机关，或者其控股股东、实际控制人等部门、单位通报。

　　第二十七条  实施机构应当依照民事诉讼法的有关规定，将监督管理措施决定书送达当事人。

　　在保障被送达人知情权等法定权利的基础上，实施机构可以通过邮寄等便宜方式将监督管理措施的相关法律文书送达当事人。

　　点评：依照民事诉讼法的规定送达。

　　第二十八条  实施机构应当将监督管理措施决定书公开，但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的内容除外。除公开谴责、责令公开说明等本身即具有公开要求的监督管理措施外，监督管理措施决定书的对外公开，采取依申请公开方式，具体公开程序按照《政府信息公开条例》等法律、行政法规或者中国证监会的规定执行。

　　第二十九条  实施机构应当按规定将实施监督管理措施的情况记入证券期货市场诚信档案数据库。

　　第三十条  证券期货交易场所、证券登记结算机构、证券期货基金业协会等单位应当参照本办法，制定自律管理措施的实施规定。

　　第三十一条  本办法自年月日起施行。《关于印发<证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）>的通知》（证监发〔2008〕158号）同时废止。

　　来源：微信公众号“资本市场的规则”