年前，团队接手了一起集资诈骗案件，该案涉案金额高达几十亿，当事人是一名持有少量股份的技术总监。家属在找到我们时，当事人刚被羁押，虽然是律师介入的最佳时机，但通过家属对事件的口述，该当事人职位较高，又从事平台开发、维护工作。根据我们对非法集资案件的了解，技术总监往往存在帮助虚构的借款标的，或者明知是虚构的借款标的依然进行系统录入等行为，通常是会被认定为犯罪。因此，在司法实践中，涉案金额较大的非法集资案件中的技术总监，无罪的成功案例不多。

　　当然，具体情况还是要从当事人口中了解才更具有真实性，于是，我们在接手案件的次日，便会见了当事人，通过细致的沟通，我们了解到，该当事人虽然在涉案公司的工作职责是负责开发和维护平台软件，并持有少量股份，领取过分红，但开发平台的时间久远，近几年只是从事了一些平台维护、的工作，同时，其并未实施虚构项目的行为。

　　针对会见的情况，我们团队对辩护策略进行了大胆的调整，我们认为，该当事人的行为不应被认定为犯罪。

　　我们团队的主要辩护观点如下：

　　第一，该技术总监在国家互联网信息办出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》公布实施之前，入职涉案公司并开发了平台，此时，要求该技术总监明知其开发的网站将被涉案公司用于非法集资犯罪活动，而拒绝实施开发等行为，不具有期待可能性。

　　在刑事案件中，主观故意往往是律师很难反驳的，但若从期待可能性这一方面着手，则会相对容易。

　　也就是说，法不能强人所难。若要技术人员在为P2P公司提供技术支持的同时，认识到所实施行为的不具有违法性，首先是要求其所实施具体行为时，当下的法律并未认定违法。而虽然早在1995年，便开始对非法集资进行认定。但对于以互联网为主要渠道，提供借贷信息中介服务的P2P行业的具体监管规定，却在2016年8月才出台，即《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》。

　　换言之，若技术人员所开发的平台、APP等行为，发生在《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》实施之前，而国家在很长一段时间内，是鼓励、提倡互联网金融创新的，此时要求技术人员明知其开发网络平台的行为系非法集资的帮助行为，难免强人所难，不具有期待可能性。

　　本案中，该技术总监所从事的开发行为，发生在上述监管条例发布实施之前，不能要求其主观上明知当时的开发行为涉嫌非法集资，因此，不能认定该技术总监构成非法集资的帮助犯。

　　实践中，目前很多网贷平台的开发都是早于2016年8月，那么，不具有期待可能性着实可以作为无罪辩点予以运用。

　　第二，该技术总监近几年的工作均系对平台网站、APP等进行日常维护，并不参与集资。而维护工作并不是非法集资的核心工作，故即使该犯罪案疑人为技术总监，但不能认定为非法集资的核心层、管理层、骨干人员或者其他发挥主要作用的人员。

　　期待可能性是针对监管法律出台之前的行为，那么，法律出台后，所实施的行为是否可以认定非法集资的帮助行为，进而认定构成非法集资。这是需要进行反驳的第二个点。

　　很多办案机关会认为，虽然开发的行为发生在监管法律出台之前，但之后一直从事的维护平台的工作，也是在为非法集资提供帮助。这个思路是无懈可击的，但所有的提供帮助的行为都要被认定为非法集资的帮助犯吗？

　　很显然，不是的。那么，关键问题在于，到底什么样的帮助行为才是非法集资犯罪活动重点惩处对象。

　　根据2019年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》进行了简单的明确：重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。

　　这一条规定，最主要的就是明确了，重点惩处对象是在非法集资犯罪活动发挥主要作用的人员。关于“主要作用”的认定，应是与非法集资犯罪活动的实施具有直接、必要关系，即直接实施非法集资犯罪活动的行为人或者说，是导致非法集资犯罪活动发生的直接行为人。

　　若行为人的相关行为并未真正导致非法集资的发生，那么就不应认定，其是在非法集资案件中发挥主要作用的人员，不应进行重点惩处，可以不予羁押。

　　在本案中，该技术总监在相关监管条例发布实施之后，仅从事维护平台的工作，该工作并非非法集资的核心工作，不能认定其属于核心层、管理层等发挥主要作用的重点惩处对象。

　　以上，辩护律师认为，该技术总监不能认定构成非法集资，建议检察院作出不予批准逮捕的决定。

　　基于上述想法，我们撰写了《建议对XXX不予批准逮捕的法律意见书》提交给当地检察院。

　　最终，检察官综合考虑案件情况，充分采纳了我们的辩护观点，对当事人作出了不予批准逮捕的决定，当事人在被羁押的第37天，不捕释放。

作者：

　　倪菁华律师：金融犯罪辩护律师，广强律所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

　　曾 杰律师：金融犯罪辩护律师，广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

（来源：微信公号“金融犯罪辩护与实务研究”）