编者按

　　本文根据作者在中华公司犯罪辩护联盟线上讲座第36期“非法吸收公众存款罪辩护中的细节问题”的点评整理而成。

一.如何区分非法吸收公众存款与非法集资

　　非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪都是集资类犯罪。非法吸收公众存款在刑法条文里的表述很简单，根据刑法第一百七十六条第一款的规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额较大的行为。集资诈骗罪的规定也很简单，根据刑法第一百九十二条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

　　司法实践中，大家通常认为，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别，仅仅在于行为人主观上有没有以非法占有为目的，如果以非法占有目的就是集资诈骗，没有就是非法吸收公众存款。

　　如果我们细究刑法的规定，就会发现一个问题：为什么刑法第一百七十六条关于非法吸收公众存款罪的行为描述是“非法吸收公众存款”，而刑法第一百九十二条关于集资诈骗罪的行为描述是“非法集资”？非法吸收公众存款与非法集资在法律上真的就没有区别吗？

　　刑法条文关于非法吸收公众存款罪的罪状规定总体而言是一个空白罪状，它规定了非法吸收公众存款，但没有说明什么是非法吸收公众存款。对于非法吸收公众存款这个概念应当怎么去理解？

　　就此，2010年12月30日下发的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作了明确的界定。该解释第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：

　　（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

　　（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

　　（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

　　（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

　　根据这个解释的界定，非法吸收公众存款跟我们通常所讲的非法集资好像没什么区别，对非法吸收公众存款是不是真的能这样理解？思考问题不能如此简单，因为非法吸收公众存款罪属于金融犯罪，非法吸收公众存款首先是一个金融法上的概念，我们应该根据金融法从专业上明确其内涵。

　　国务院1998年7月颁布的第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第一、二项规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

　　（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；

　　（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。”

　　我们看国务院的这个行政法规会发现，这里把非法吸收公众存款和非法集资并列为两种不同的非法金融业务活动。我们从文意解释的角度分析，既然是并列规定的，那么这两个概念肯定是不一样的，如果概念相同就完全没必要也不应该并列规定。

　　这个条文的第二款对非法吸收公众存款作了明确的界定：“前款所称非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。所谓变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款的性质相同的活动。”

　　关于非法吸收公众存款非法性的规定，此处表述为“未经中国人民银行批准”，最高法院司法解释则是“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，二者的规定明显不一样。在这个行政法规里，对非法集资没有作具体界定，只是明确了非法集资的前提是“未经依法批准”。

　　1999年中国人民银行发布了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，这个通知对非法集资作了明确的界定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：

　　（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资；

　　（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；

　　（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；

　　（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。”

　　通过对比，我们可以发现，这个规定关于非法集资四个标准的界定，跟最高法院对非法吸收公众存款的界定几乎一样。然而，前面讲到，行政法规里对非法集资和非法吸收存款是明确作为两种不同的非法金融活动予以列举的。由此可以看出，最高法院的司法解释其实就是把非法集资与非法吸收公众存款两个概念混同了，以非法集资代替了非法吸收公众存款，站在行政法的角度来看，最高法院的这个解释无疑是错误的。

　　我们也可以根据非法吸收公众存款与非法经营的关系来理解这个问题。因为非法吸收公众存款本身是要经过央行批准才能从事的一种经营活动，所以它跟非法经营之间是一个普通犯罪与特别犯罪的关系。但是非法集资就不一定是这个关系，集资本身不一定是一种经营活动，不是像金融机构一样去运作资金，所以不一定要经过央行的批准，只要经过有关部门批准就可以了。可见，这两个概念是不一样的，不能混同。

　　从这两个概念的关系，我们可以看出，非法吸收公众存款是用与银行等金融机构相类似的方式来吸收资金并进行一种资本运作的行为，而非法集资却不是这样的。我们从这里就可以得出一个结论，虽然向社会公众吸收资金没有经过批准，但是如果不是用于资本运作，只用于自身的合法生产经营，最多就是一个非法集资行为，不可能是一个非法吸收公众存款行为。

　　在资金的筹集与运作领域，真正具有很大危害性、需要严厉打击的并不是这种民间集资，而是高利贷。我记得2012年3月9日，时任国务院副总理的王岐山在山东团第五组小组审议会场时就说，我们要防止的是“旧社会的‘驴打滚’。”什么是驴打滚？就是高利贷。这高利贷是社会的大毒瘤。不少放高利贷的就是个地下钱庄，对企业、对社会、对家庭的危害都是非常大的。他们一方面向社会公众吸收资金，然后以更高的利息放出去，这种高利贷就是我们应当以非法吸收公众存款罪去打击的。因为它像银行一样在运作却没有经过央行审批，危害了社会经济发展和社会稳定，我们非法吸收公众存款罪要打击的应该就是这种情况。

　　高利贷还有两种：一种是有的人家里有资金，偶尔以高利息放贷；另一种是有的人家里有资金并且以高利放贷为业务，这两种情况均不构成任何犯罪。因为高利贷本身只是一个普通的民事违法行为,应该由民法来调整。虽然有的地方曾经以非法经营罪来定罪，但是此行为严格对照刑法条文是对不上的。

　　在我们浙江，由于很多地方民营经济的发展依靠的资金来源就是民间集资这种非正规金融，所以省级司法机关在最高法院规定的基础之上明确规定，如果民间非法集资，然后用于合法生产经营，没有造成严重后果且资金能够退还的，就不作犯罪处理。这在一定意义上就是对最高法院司法解释的纠偏，也是适合我们当地情形的。

　　但这个规定并没有彻底解决问题，如果有地下钱庄向社会公众非法吸收资金，然后又以高利贷放出去，在没有出现资金链断裂的情况下，按照这个解释是不是也可以不作为犯罪处理？所以我觉得，非法吸收公众存款不以资金链是否断裂为标准，而应以是不是用于自身的合法生产经营为标准，如果用于自身的合法生产经营就不是非法吸收公众存款，如果用于资本运作、用于赚利息差，就是非法吸收公众存款。

二.怎么降低非法吸收公众存款的金额

　　非法吸收公众存款罪的一个重要标准，是向社会公众吸收资金。社会公众是不特定的，而我们接触到有些非法吸收公众存款或者集资诈骗案件，会发现认定的金额往往是很笼统的，只要从外面借来的钱都会放在一起，作为集资犯罪的金额。如果深入研究案件，可以发现有些资金是特定的，可以排除在犯罪数额之外。对于涉案资金是否属于非法吸收公众存款的犯罪数额，可从两个方面进行判断

　　一看事项是否具有特定性，从事项本身是否具有特定性来判断资金和对象是否具有特定性。

　　刘某非法吸收公众存款案：被告人刘某向25个人借款，同时向两家公司共借款140万，对于向两家公司的 140万借款到底是不是属于非法吸收公众存款，当时就有争议。

　　后来发现，这两笔资金比较特殊，其中一笔资金是因为被告人转贷需要流动资金，于是向一个企业借款110万，但是后来他贷款只贷了100万，还了100万，还有10万没还。另外一笔是被告人跟另外一个对外贸易公司发生业务往来，对方以预付款的方式给了他30万，然后逐步地按比例回收预付款，结算的时候，他还欠对方10万本金和1万多利息没有还。这两笔款项的事项是很特定的，一个是转贷，一个是预付款，它的对象是特定的，因此款项也是特定的，应当把这个金额从不特定对象里面、从非法吸收公众存款的金额里面剔除出去。法院最终认定，被告人向两家单位的借款，借款对象具有特定性，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

　　因而，在办理非法吸收公众存款案件中，不能在认定存在向社会不特定对象吸收资金行为时，将所有的筹资行为都认定为向社会不特定对象筹集资金，而应对照法律要求，具体问题具体分析。

　　二看有没有担保，通过担保的合法有效性来否定事项及资金的不特定性。

　　张某非法吸收公众存款案：检察机关指控，自2002年到2006年4月初，被告人张某以借款、入股的形式，按月息15‰至20‰不等支付利息或者分红，单独或伙同被告人叶某、金某向不特定的社会公众693人、5家单位，非法吸收存款共计36629.15567万元。其中，被告人张某以非法集资的款项购买的相关房产作抵押，向某国有商业银行借款 500 万元，并办理了相关手续，张某将向银行所借款项用于电站开发。案发后，银行向法院提出对该房产进行保全，并要求优先受偿。此案审理过程中，对于张某向某商业银行的这笔借款是否属于非法吸收的公众存款，以及就这笔借款所签订的抵押合同是否有效，争议较大。

　　根据《物权法》第172的规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。由于担保合同是借款合同的从合同，从合同有效的前提是作为主合同的借款合同本身有效，由此又引发出集资类案件中的借款合同本身是否有效的问题。在这些集资类刑事案件中，如何适用物权法，不仅关系到担保合同是否无效，而且决定了担保合同所对应的借款合同是否无效，是否属于集资犯罪的一部分。对这类案件适用物权法，有两种不同的思路，思路不同，结论完全不同。

　　第一种思路，先确定借款合同是否属于集资犯罪的一部分，再适用物权法判断担保合同是否有效。

　　非法吸收公众存款与集资诈骗是集资类犯罪最常见的形式。集资犯罪的一个共同前提，就是向社会公众（即不特定对象）吸收资金。在已经认定被告人向不特定对象吸收资金的前提下，一种思维惯性，就会把设定担保的借款也作为向不特定对象吸收资金的组成部分，从而将其作为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪的一部分。如果我们先判断担保合同所对应的借款属于集资犯罪的一部分，无论是非法吸收公众存款还是集资诈骗，根据现行法律，集资借款合同均属无效。

　　对于合同效力问题，《合同法》第52条规定，存在以下五种情形之一的合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　(三)以合法形式掩盖非法目的；

　　(四)损害社会公共利益；

　　(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

　　2009年2月9日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条就《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”作了限制解释，认为此处的“强制性规定”是指效力性强制性规定，而不包括所有强制性规定。

　　就非法吸收公众存款而言，其本身属于一种非法集资，且吸收公众存款是一种特许经营的金融业务，只有具备相应资质的金融组织才能经营。就违反国家特许经营合同的效力问题，1999年12月1日通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条作了规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”将违反国家限制经营、特许经营的合同确定为无效。此外，就非法集资合同的效力，1999 年1月26日最高人民法院下发的《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》提出了明确的意见，认为具有但下列情形之一的借贷合同应当认定无效:“

　　(一)企业以借贷名义向职工非法集资；

　　(二)企业以借贷名义非法向社会集资；

　　(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款；

　　(四)其他违反法律、行政法规的行为。

　　因此，依据现行有效的法律及司法解释的规定，在非法吸收公众存款案件中，非法集资借款合同本身无效。

　　2014年“两高一部” 下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》更是明确规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”更是明确否定了非法集资过程中借款合同的效力。

　　只要认定主合同属于非法吸收公众存款或者集资诈骗中的集资借款合同，在此基础上再适用物权法，其结论必然是：作为主合同的借款合同无效，作为从合同的担保合同也当然无效。

　　第二种思路，就是先适用物权法确定担保合同是否有效，再判断对应的借款合同是否属于集资犯罪的一部分。

　　如果不先入为主地把涉案担保合同所对应的借款作为整体非法集资的一部分，而是先分析该单个借款及其担保合同，只要不存在借款人欺骗、胁迫担保人等情况，一般情况下不会存在担保合同无效、可撤销等问题。在此基础上适用物权法分析集资类案件中的担保问题，会得出与第一种思路完全不同的结论。

　　作为集资类犯罪，都以向不特定对象吸收资金为前提，对于设定担保的借款，由于担保的存在，就将该借款特定化了，就属于向特定对象借款，而不是向不特定对象集资，不是集资犯罪的一部分。张某非法吸收公众存款案中，被告人张某以非法集资的款项购买的相关房产作抵押，向某国有商业银行借款 500 万元，并办理了相关手续。该案经过两级法院审理，均认定该笔银行借款因对象具有特定性，不属于非法吸收公众存款，借款合同有效，被告人与银行之间的抵押合同也因此有效，银行获得就抵押的房产优先受偿的权利。该案判决体现的就是这种思维。

三.非法集资的专业化及其相关行为性质的认定

　　非法集资也是一个专业活。企业的巨大资金需求与正规金融的供给不足，催生了一个新的行业，有人通过设立公司专门进行集资。

　　专业集资公司的行为，根据其与资金需求企业的关系不同，可以分为两种情况：一种模式是专业公司帮助企业向社会公众吸收资金，按照吸收资金的金额收取一定比例的佣金；另一种模式是专业集资公司直接向社会公众吸收资金，然后将资金提供给企业并收取一定比例的利息。

　　在第一种模式下，资金需求公司与集资公司共同向社会公众吸收资金，二者的行为性质相同，如果集资行为性质属于非法吸收公众存款，则二者构成共同犯罪。

　　在第二种模式下，集资公司的行为属于标准的非法吸收公众存款。问题在于，此时资金需求公司的行为如何定性，是否也可认定为向社会公众吸收资金，进而也可能构成非法吸收公众存款罪？

　　之所以有此一问，是因为“两院一部”于2014年3月25日发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定：“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应认定为向社会公众吸收资金。”这个规定引发了一个问题：企业在明知集资公司向不特定对象吸收资金的情况下予以放任，是否也应认定为向社会公众吸收资金？

　　个人认为，这种情况下不能认定为向社会公众吸收资金，更不能据此认定资金需求企业的行为构成非法吸收公众存款。因为这种情况下，资金需求公司与集资公司之间是一种借贷关系，且为一对一的借贷关系，借贷关系具有特定性，不属于向社会公众吸收资金。真正向社会公众吸收资金的是集资公司，不是资金需求企业。

　　                                                                                  (文章来源：厚启刑辩）