前  言

　　P2P网络借贷的兴起缓解了我国个人、中小企业的融资困难，不过近年来频繁发生的平台倒闭、兑付危机、高管携款跑路等事件也暴露了其缺乏规范的监管体制、良好的征信体系以及有效的资金隔离机制等弊端。尽管各地纷纷推出网贷平台良性退出机制，使存在合规风险的网贷平台能够有序地退出市场，但是P2P网络借贷仍存在非法集资的刑事风险。为了保证P2P网络借贷的良好发展，本文认为，在以非法吸收公众存款罪规制P2P网络借贷时，应区分平台运作模式、吸收社会资金的用途以适当限缩处罚范围。

1、惩治P2P网贷乱象切勿一刀切

　　随着互联网信息技术的发展以及我国金融市场融资需求的增长，互联网金融环境下的产物——P2P网络借贷（Peer To Peer Lending，人人贷）从2007年首次出现便一直呈现出“野蛮生长”的态势。在我国当前的金融环境下，P2P网络借贷为我国经济的发展带来稳定有效的支撑，在很大程度上缓解了中小企业融资难问题。

　　但不可否认，由于缺乏规范的监管机制、良好的征信体系以及有效的资金隔离机制，P2P网络借贷存在较大的非法集资的刑事风险，其中P2P网贷平台涉嫌非法吸收公众存款罪最为常见。互联网金融的创新性及积极性不能被过度遏制，因此刑法的规制不能过于严格。一刀切的惩治模式只会造成P2P网络借贷犯罪圈过于扩张。

　　本文认为应当进行限缩，重新划定P2P网络借贷的刑法规制范围。在此过程中，不仅要考量P2P网贷平台的运作模式，还要考量P2P网贷所具有的目的。合理区分P2P网贷与非法吸收公众存款罪之间的界限，能够有效地促进我国互联网金融的发展。

2、P2P网贷平台涉嫌非吸的主要原因

　　越来越多P2P网贷平台涉嫌非吸，主要原因在于：

　　第一，P2P网贷模式的混乱，造成原本只能充当信息中介的P2P网贷平台开始充当吸纳投资者资金的角色。多数网贷平台更是存在资金池、资金错配等影响资金安全的现象。

　　第二，P2P网贷吸收资金的用途要么不正规、要么虚假，多数未按照协议约定的方式使用资金，资金流向不明确。

　　第三，非法吸收公众存款罪的入罪门槛较低，导致大部分P2P网贷平台所吸收的存款数量或者投资人数能够轻易达到犯罪标准。

　　在司法实践中，较多问题平台及其主要负责人、实际控制人极易被认定为非法吸收公众存款罪。但是，我们必须予以明确的一点是：并非所有P2P网贷都涉嫌非法吸收公众存款罪，应当根据平台运作模式以及吸收资金用途不同来明确P2P网贷是否真实构成非法吸收公众存款罪。

3、如何划定P2P网贷的刑法规制范围

　　在以非法吸收公众存款罪重新划定P2P网贷刑法规制范围时，刑法学界对于如何处理非法吸收公众存款罪有着不同的观点。

　　一种观点是对“非法吸收公众存款罪”进行去罪化处理或者提议废止非法吸收公众存款罪的规定；

　　另一种观点则是对非法吸收公众存款罪进行一系列的限缩适用。至于如何限缩该罪，学者从不同的角度来解决这个问题，姜涛教授提议仅规制具有欺诈或者以超过企业利润比率且不具有非法占有为目的之大量吸纳资金的行为，刘伟教授则提议要注重对毫无任何生产经营用途、无抗风险能力的吸收资金“炒钱”行为的惩治，也有的学者，如刘宪权、金华捷提出应当以是否严守传统的“信息中介”经营模式作为划定P2P网贷刑法规制范围的界限。

　　笔者认为在以非法吸收公众存款罪规制P2P网贷时，应当以短缩的二行为犯理论对非法吸收公众存款罪进行限缩，并以此划定P2P网贷刑法规制范围。

4、以资金用途为标准的限缩

　　本文认为，依照刑法理论，可通过短缩的二行为犯[1]对非法吸收公众存款罪进行限缩，将非法吸收公众存款罪视为非法定短缩的二行为犯[2]。应当将非法吸收公众存款的处罚范围限定为以进行货币、资本经营活动为目的的吸收公众存款行为。换言之，P2P网贷中将从社会吸收而来的资金用于合法的生产经营活动的，不应当认定为非法吸收公众存款罪（前提是网贷平台不存在虚假宣传或者虚构标的）。

　　首先，只要P2P网贷吸收资金的行为未侵犯到货币、资本经营活动权等法益，就不应当认定为非法吸收公众存款罪。在刑法理论中，关于非法吸收公众存款罪侵害的法益有两种学说：其一是公众存款的所有权，其二是货币或者资本经营活动权。按照该罪在刑法典中所处的章节位置，该罪所侵害的法益至少应与国家金融管理秩序相关。如果非法吸收公众存款罪的侵害法益为货币或者资本经营活动权，那么行为人吸收公众存款之后还必须具有实施货币、资本经营活动的目的才能构成非法吸收公众存款罪。

　　回归到刑法中，国家金融管理秩序通常是指国家对货币、外汇、有价证券以及金融机构、证券交易和保险公司的管理秩序。在大多数案件中，行为人非法吸收公众存款，建立资金池，用于货币、资本经营活动，在一定程度上损害了国家银行业的货币、资本运营权。而P2P网贷吸收资金完全用于正常的生产经营活动，并不会对银行等金融机构的货币、资金经营权造成损害。

　　其次，从刑事政策角度出发，若行为人将从社会公众处吸收的闲散资金用以正常的经营活动或者其他风险不高的投资活动，其实并不会对货币、资本经营活动产生危害后果，相反地，会对民营经济起到积极、有效的推进作用。加之，刑法本身所具有的谦抑性要求，不能过多地干预社会生活，更不能在未穷尽其他规制手段的情况下便动用刑事手段追究刑事责任。应当理性对待、有效引导P2P网贷等互联网金融活动的发展态势。

　　最后，司法实践中相关部门发布的司法解释也以区分资金用途来限缩非法吸收公众存款罪的规制范围。如2008年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第4条规定:“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。”最高人民法院2010年《集资案件解释》也规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚; 情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

结  语

　　总结来看，以非法吸收公众存款罪规制P2P网络借贷时，应以资金用途对该罪进行适当的限缩。当P2P网贷平台不存在项目虚构、资金池、资金错配等现象，且吸收来的资金用途主要用于正常的生产经营活动，那么就不应当认定为非法吸收公众存款罪。如果P2P网贷平台存在对吸收资金能够自由支配控制且事实上未按照协议约定的用途进行投资，那么便可能被认定为非法吸收公众存款罪。

注释：

　　[1]短缩的二行为犯，又称间接目的犯或者不完全的二行为犯，是以实施第二行为为目的的犯罪，但只有第一行为是构成要件行为，第二行为不是构成要件行为。短缩的二行为犯的目的还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现。

　　[2]短缩的二行为犯分为法定短缩的二行为犯与非法定短缩的二行为犯。典型的法定短缩的二行为犯一般是指走私淫秽物品罪、绑架罪等等。而虽然刑法条文没有明文规定实施第二行为的目的为主观构成要件要素，但非法定短缩的二行为犯仍能从罪名与行为人实施的行为中推知出该罪名需要以实施第二行为的目的为主观构成要件要素，如伪造货币罪。

（来源：微信公号“德和止争”）