一、“对赌协议”的概念及签订模式

　　由于市场竞争压力大、企业融资难成为困扰企业转型、自我创新发展的硬伤。特别是对一些科技创新型企业来说，因没有实业又缺乏可抵押物使得融资更是难上加难。这些企业需要融资，而投资方一般是没有实业又拥有大量资金的风投公司，他们需要一些有好项目、有发展前景的公司，而投资就有风险，为了降低风险往往就是通过签订“对赌协议”来保护投资安全。

　　“对赌协议”又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

　　“对赌协议”的签订模式主要有：一是投资方与目标公司的股东或者实际控制权人“对赌”；二是投资方与目标公司“对赌”；三是投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”。

　　二、“对赌协议”的效力

　　投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效的理念随着社会的发展继而发生了转变。过去强调保护交易安全而忽略了保护投资安全，典型案例就是苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色自愿再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案。当时裁判观点是认为投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果使投资者可以获取固定的收益，该收益会直接或间接地损害公司债权人和公司本身的利益，故认定“对赌协议”无效。但现在强调双保护，既要保护交易安全也要保护投资安全。投资方与目标公司订立的“对赌协议”应同时适用《公司法》和《合同法》的相关规定，在不存在法定无效事由的情况下，“对赌协议”有效。目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。

　　从目前的司法实践来看，投资方与公司股东或实际控制人对赌，只要不违反强制性规定，对赌协议有效。

　　投资方与目标公司“对赌”其实质是投资方与目标公司签订的协议，约定目标公司从投资方融资，投资方成为目标公司的股东，当目标公司在约定期限内实现双方预设的目标时即“对赌”成功，由投资方给予目标公司奖励；若“对赌”失败，目标公司要按照事先约定的方式回购投资方的股权或者金钱补偿或者回购股权加金钱补偿等。

　　投资方与目标公司签订对赌协议，如对赌失败，投资方请求回购其所持有的目标公司股权时，目标公司应首先完成减资程序，依照《公司法》第177条第2款规定，履行编制资产负债表及财产清单的义务，同时自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。在没有满足前面条件的情况下，无权要求目标公司回购股份。

　　投资方若请求目标公司承担金钱补偿义务时，其补偿款只能从公司利润中分得。这时人民法院会依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，其请求将无法得到法院的全面支持，但这并不妨碍其待公司有利润时另行提起诉讼的权利。所以，在投资方与目标公司签订对赌协议时，对赌协议是否有效，能否得到法院支持应区分案件的具体情况，要求其同时符合公司法、合同法相关规定，在不存在法定无效事由时，才被认定有效。

　　同时，在处理该类纠纷时，我们也应注意到由于公司是否履行减资程序、是否召开股东会就分红作出决议是公司内部的治理范围，投资方不能为达到要求目标公司回购股权或承担金钱补偿义务时向法院提出要求公司履行减资程序或要求其召开股东会的诉讼请求。

　　综上，“对赌协议”不存在无效的法律事由就应认定为有效。但对于投资方来说“对赌协议”本身就具有一定风险，投资方不承担任何风险全身而退是不符合市场规律和投资理论。“对赌”成功皆大欢喜，但“对赌”失败往往会产生纠纷，会出现各种履行困难，如减少注册资本未经过股东大会通过、公司没有利润进行金钱补偿等等，许多情形司法不宜介入并强制要求目标公司履行相关义务。因此投资方为了保护自己的投资利益应该在签订“对赌协议”之前把相关问题约定好，比如把“金钱补偿”替换成“股份补偿”等。“对赌协议”本意是解决目标公司的融资难题，为投资方创造更多的利益，但当“对赌”失败时，应平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益，优先保护公司债权人的合法权益。

　　作者：张晓菊 王亭玉

　　来源：微信公众号“晓菊打官司”