法 说 三 国 之 对 赌 协 议  

“九民纪要”案例故事

引  子

　　2013年12月18日，关羽、张飞、刘备、蜀汉公司共同签订股东合作协议，约定刘备作为蜀汉公司实际控制人，关羽、张飞及刘备共同出资设立蜀汉科技公司，经营由刘备掌握完全知识产权的“智能购物”平台及其相关业务；合作公司注册资本200万元，由刘备负责经营管理，合作期限自2013年12月18日至2018年12月17日；关羽、张飞各实际出资125万元，共同出资250万元，其中200万元用于注册资本，50万元用于购买蜀汉公司与北京华联综合超市股份有限公司于2013年4月28日签署的“智能购物”平台投放合作协议（以下简称“投放协议”），及此项目所有相关的知识产权、合同和研发成果；本协议各方同意关羽与张飞各占合作公司整体股份为20%，刘备以“智能购物”知识产权、专有技术、开发服务团队以及“投放协议”共计折合120万元出资，关羽、张飞实际出资款项中除对应双方股权的80万元外，剩余120万元视为刘备的出资，即刘备占整体股份为60%；为保证刘备对项目的管理权不被过早稀释，也为项目发展需要，关羽、张飞同意由刘备代持各自股份当中的5%，并在公司被并购或上市后转移给关羽、张飞；关羽、张飞出资时间为本协议签署后30日内；协议生效之日起30日，三方应开立合作公司专项资金账户，对应注册资本的出资额200万元和购买相关资产、合同成果金额50万元；自协议合作公司成立之日起30日内，刘备和蜀汉公司应将“投放协议”项下蜀汉公司的全部权利义务以50万元价格出售转让给合作公司，并以合作公司名义开展“投放协议”项下的全部业务活动，所得收入划至合作公司专项资金账户，归合作公司所有；同时，刘备应将 “智能购物”的一切知识产权、专有技术转让给合作公司，转让后由合作公司行使全部权利；如蜀汉公司未在协议约定的期限内将其在“投放协议”项下的全部权利义务转让给合作公司的，视为刘备、蜀汉公司严重违约，导致本协议无法履行，关羽、张飞有权要求刘备按照实际出资额200万元的价格，回购各自持有的合作公司20%股权，三方合作终止，刘备应于其违约之日起5日内向关羽、张飞各自一次性支付回购股权转让款100万元，刘备及蜀汉公司违反协议有关转让“智能购物”约定的，视为刘备违约，刘备延迟义务超过1个月的，守约方有权单方通知刘备解除本协议。

　　自2013年12月19日至2014年4月2日，关羽、张飞分多次向刘备及蜀汉科技公司付款，其中关羽付款总额125万元，张飞付款总额125万元。2013年12月26日，蜀汉科技公司成立，注册资本200万元，股东为关羽、刘备及张飞，其中刘备认缴70%出资，关羽、张飞各自认缴15%出资。2015年5月26日，关羽，张飞以刘备及蜀汉公司未履行合同义务为由，要求回购股权，将刘备及蜀汉公司诉至法院。

裁 判 结 果

　　成都市天府新区区人民法院判决：刘备于本判决生效后十日内向关羽、张飞各自支付股权转让款一百万元，返还两人各自款项二十五万元并支付违约金；驳回关羽、张飞其他诉讼请求。

法 院 认 为

　　关羽、张飞与刘备、蜀汉公司签订的股东合作协议系各方当事人真实意思表示，应属有效，各方均应依约履行各自义务。关羽及张飞能向法庭说明具体履行出资义务的过程，在无相反证据的情况下，本院认为其陈述的付款方式为针对本案股东合作协议的付款。关羽、张飞履行出资义务，刘备及蜀汉公司应依约转让“智能购物”相关技术，现并无证据显示刘备已通过约定方式向蜀汉公司支付转让价款，更无证据表明刘备已在约定的时期内将投放合作协议项下全部业务转售给蜀汉科技公司。依照证据规则，本院视为刘备未履行合同约定的相应义务，属违约，应承担相应责任。由于关羽、张飞并无证据证明刘备已将合同约定的转让款支付蜀汉公司，故法院无法查明蜀汉公司未转售涉案业务的原因系因己方主观违约，故对关羽、张飞要求蜀汉公司承担返还转让款的诉求，本院不予支持。合同约定刘备未完成转让，应支付回购股权转让价款，故关羽、张飞要求刘备支付相应转让款的诉求，本院予以支持。合同回购股权的条款执行，说明合同目的已无法实现，“智能购物”平台亦未实际转让至蜀汉科技公司名下，故关羽、张飞要求刘备返还已支付的50万元购买该平台的价款的诉求，本院予以支持。

案 例 评 析

　　本案争议源头在于股东合作协议中约定的股权回购条件成就时，原告能否以此为依据要求被告回购自己股权并承担相关违约责任。

　　早期各国公司法对股权回购都是禁止的，主要是因为股权回购存在以下弊端：（1）公司用其资产进行股权回购，实质上是将股东部分资产予以返还，导致股东抽回了部分资金，从而违背了资本维持原则，既损害债权人利益又危害公司资产安全；（2）大股东可能会利用自己的优势地位，作出符合其利益的股权回购计划，剥夺中小股东回购机会或制造价格歧视；（3）控股股东或董事可能会以股权回购作为反第三方收购的手段，维护其不公正支配地位；（4）股权回购很容易成为公司或其控股股东、董事等进行内幕交易、操作股市的手段，例如以股权回购为名，低价回购，高价卖出等，严重扰乱股票市场秩序。但股权回购制度存在有其必要性，主要表现在：一是股权回购制度是一种缓和和限制转让严格性的调节器；二是股权回购制度是股票期权和员工持股制度实施的前提；三是以股权回购为条件有利于激励公司实施合并、重组。

　　我国2005年《公司法》首次在立法层面上建立了股权回购请求权制度。2013年修订的新《公司法》第74条明文规定了异议股东股权回购请求权制度，倘若发生法定三种情形之一，股东均可顺利退出公司，旨在保障股东退出公司自由；第142条则针对对股份有限公司的回购制度进行了相对全面详细的规定。一方面，从这两条规定可以看出，目前我国股权回购制度采纳的“以禁止为原则，以允许为例外”的方针，这与域外立法充分发挥股权回购的积极功能，放宽对股权回购的限制，甚至改为“以允许为原则，以禁止为例外”的现状不同；另一方面，严格来说，公司法第74条性质为“股东特别退出权制度”，其异于第142条股份公司中回购制度。如此一来，在74条规定情形外股东与有限责任公司之间股权回购条款是否有效，公司法并无明文规定，基于有限责任公司与股份有限公司的差异也不可直接类推适用第142条规定，如何认定有限责任公司中回购条款的效力在司法实践中存在较大争议，本文所讨论案例便是通过在有限责任公司的股东合作协议中设置股权回购条款，争议焦点便由此展开。

“九民纪要”相关规定

　　《九民纪要》第五条对此进行了阐述。投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

　　投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

　　投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

最高人民法院裁判思路

　　最高人民法院在“对赌协议第一案”---甘肃世恒案的确定了对赌协议基本判决思路，期间经过理论界和实务界激烈争论，目前对赌协议的效力审查原则已经基本达成共识：对赌协议的协力审查涉及合同法、公司法等多个方面，应当以合同法和公司法的相关规范为切入点，辅之以法律原则的适用综合分析其效力。就回购型股权对赌协议或是本案中附条件股权回购条款的审查而言，在合同约定依法成立的前提下，如果不损害目标公司、股东及其债权人的利益，根据当事人之间意思自治、维护交易等原则，倘若发生回购条款的触发事由（例如目标企业经营达到预期目标、目标公司成功上市、本案中融资方将其拥有的知识产权相关权利转让至目标公司等等），则融资方应当通过应信守承诺，依法履约，通过一定对价回购投资者所持有的股份。这一点，与“九民纪要”是相一致的。

　　来源 | 微信公众号“法说金陵”