近日，因故意在竞争对手的APP上散布有害违规信息，“设局”进行恶意举报，导致UKI公司APP被下架处理三个月，造成UKI公司增长几近停滞、业务严重被危害，Soul运营合伙人李某因涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪被上海普陀区人民检察院批准逮捕。

　　一、何种情形构成损害商业信誉、商品声誉罪？立案追诉标准又是多少呢？

　　1、《刑法》第二百二十一条：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

　　2、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十四条“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

　　（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

　　1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；

　　2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。

　　（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”

　　二、本罪刑法意义的相关损失如何认定呢？

　　目前没有相关司法解释对本罪中规定的“重大损失和其他严重情节”如何认定进行解释。关于损失如何认定，司法实践中法院一般会根据相关评估机构出具的审计报告，结合具体情况进行确认。

　　（2019）粤03刑终378号案件

　　被告人张成武指使其公司员工铁维宇，雇佣专业水军，在网易、搜狐、凤凰、东方财富等互联网门户网站上，捏造并散布关于百丽国际公司、新百丽公司巨额逃税、巨额亏损、操纵证券交易价格、非法经营地下钱庄犯罪的虚伪事实，并进行大肆炒作。其作案手法为：通过ＱＱ将事先准备好的微博链接发给水军，并根据工作量利用支付宝付款，水军层层转包在各大门户网站发帖，并通过大量转载、顶贴等方式进行炒作。

　　根据天健会计师事务所深圳分所审计，认定新百丽鞋业（深圳）有限公司及百丽国际旗下其他下属公司在案发时间（2015年3月至2016年2月较2014年3月至2015年2月）销售对比同比下降共21亿多人民币。

　　但法院最终认为企业的销售额受经济环境、政策等多重因素影响最终依然未认定实际损失数额，而酌情判处被告人有期徒刑18个月。

　　在（2015）陇刑二终字第25号案件中，虽然委托了会计师事务所进行审计，但会计师事务所最终认定损失无法确定。

　　具体到本案，soul合伙人的行为虽然使得UKI公司软件被下架三个月，但笔者推测损失数额最终还是难以认定。具体量刑最终可能由法院结合情况具体裁量。

　　三、刑事责任外，Soul 运营合伙人行为还涉嫌不正当竞争，受害公司可向工商部门举报

　　《反不正当竞争法》第十一条：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

　　第二十三条：“经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”

　　根据上述《反不正当竞争法》的规定，UKI公司可直接向工商部门举报，要求工商部门对其进行行政处罚。

　　四、受害公司还可依据《反不正当竞争法》第十七条之规定要求赔偿损失

　　《反不正当竞争法》第十七条 ：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

　　因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”

　　在不正当竞争纠纷中，首先需要证明被告存在不正当竞争行为。但鉴于本案被告很大可能在刑事诉讼中被判处损害商业信誉、商品声誉罪。根据《证据规定》第九条，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实属于免证事实，因此在不正当竞争纠纷，UBI公司只需要证明因被告侵权行为所造成的损失即可。

　　但与刑事诉讼类似，在民事诉讼中想要证明因不正当竞争行为所造成的损失亦是十分困难的。

　　例如在（2019）京73民终2257号案件中：嘉丰公司向苹果应用商店发函要求下架四款“消灭星星”游戏，致使掌游公司的游戏被下架，原告掌游公司因此提起诉讼，要求嘉丰公司赔偿掌游公司经济损失1000万元及合理开支281300元。案件审理过程中，掌游公司提交了《评估报告书》证明损失，但法院认为该评估报告由单方委托作出，客观性、权威性有限，法院认为无法作为直接确认其损失的依据。最终法院酌情将损失数额认定为155万元。

　　具体到本案，soul运营合伙人行为使得UKI公司软件由日活200万降低到20万，这对一个发展中软件影响是致命的，但最终法院支持损失的数字恐怕会远远小于实际损失。

　　蔡思斌

　　2020年3月16日

　　来源：微信公众号“菜驴法评”