降低羁押率的呼声，无论在理论界还是司法实务界，一直都存在。2013年《刑事诉讼法》修订时，增加了羁押必要性审查制度，其目的也是在降低刑事案件的审前羁押率，在司法系统内部，检察机关对此也尤为重视。保护民营企业刑事司法背景下，最高检要求各级机关机关对民营企业家要少捕、慎捕；认罪认罚制度从宽背景下，最高检要求各级检察机关将认罪认罚作为审查社会危险性的重要参考要素；2020年的全国检察长会议上，张军检察长重申：“能不捕的不捕，能不羁押的不羁押”；新冠病毒防控期间，最高检再次不出意料再次提出“可捕可不捕的，坚决不捕”。虽然最高人民检察院利用各种机会三令五申，但时至今日，审前羁押率过高的问题仍然没有得到有效解决。

　　我们认为，审前羁押率过高的问题，源头在于审查逮捕的标准仍然过于宽松（虽然在捕合一制度推行之后，该标准已经有所提升）。根据《刑事诉讼法》第八十一条规定，除违反取保候审、监视居住规定而转为逮捕的之外，一般刑事案件中的逮捕要求齐备三个要件：证据要件、刑罚要件、社会危险性要件。其中，证据要件要求有证据证明有犯罪事实；刑罚要件要求犯罪嫌疑人、被告人可能被判处徒刑以上刑罚；社会危险性要件要求对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的。当然，对于犯罪嫌疑人、被告人可能被判处十年以上有期徒刑，曾经故意犯罪或者身份不明的，立法者推定其具有社会危险性，因此在具体案件中不再要求司法者审查其是否具有社会危险性要件。

　　在此基础上，我们可以看出，我国司法现状中，检察机关在审查逮捕时主要审查的是证据要件、刑罚要件，对于证据严重不足的，不批准逮捕，对于不可能判处徒刑以上刑罚的危险驾驶罪，也不会批准逮捕（公安机关也不会报请逮捕），但是对于社会危险性要件，审查时往往把握得较为宽松。

　　《刑事诉讼法》第八十一条规定了五种法定的社会危险性情形，2015年10月9日生效的《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》对该五种法定社会危险性情形进一步细化，该细化规定也为2019年12月30日生效的《人民检察院刑事诉讼规则》修订时所吸收，并规定在《人民检察院刑事诉讼规则》的第128条至第133条之中。此外，《人民检察院刑事诉讼规则》在本次修订时在第135条第一款中特别补充规定：“人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。”由此在制度上加强了人民检察院审查逮捕时对社会危险性要件考量的比重。

　　但是，可以预见的是，如果仅靠“司法理念”的转变、“刑事政策”的保护，上述规定显然仍然会沦为空谈。正如为了加强陪审员的独立性，为了防止“陪而不审”现象延续，《人民陪审员法》在修订时做了很大的制度调整，但一年有余经过后，回首再看，《人民陪审员法》修订目的显然已经落空了。“有法可依”远远不够，还要努力做到“有法必依”，尤其是司法机关在适用法律的过程中，如果让当事人、其他诉讼参与人在诉讼过程中感受到“这条规定没什么用”，法律的权威、司法机关的权威，又何从谈起？

　　如何做到“有法必依”？我们认为，在审查逮捕环节、羁押必要性审查环节，应当确立检察机关的说理制度。当下，检察机关审查逮捕时，仅笼统地认为犯罪嫌疑人可能毁灭伪造证据，可能干扰证人作证，即认定其具有社会危险性，符合逮捕条件。尤其是在案件移送审查起诉甚至提起公诉，乃至于一审判决作出之后，在进行羁押必要性审查时，明明证据已经基本固定，但检察机关仍会笼统地以上述理由驳回辩护人的羁押必要性审查申请。这种说理方式和要求，是无法有效降低审前羁押率的，我们认为，对于具有社会危险性的，应当在检察文书中明确犯罪嫌疑人、被告人具有何种社会危险性及其对应的事实、证据。

　　以司法实践中最为常见的理由“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”为例，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第131条：

　　犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”：

　　（一）曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的；

　　（二）曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证的；

　　（三）有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的；

　　（四）其他可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形。

　　检察机关拟作出犯罪嫌疑人具有上述社会危险性认定的，应当根据上述规定，指明犯罪嫌疑人具有该社会危险性中的哪一种情形，以及作出上述认定的事实和证据分别是什么，例如，检察机关认为犯罪嫌疑人曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据，故其具有社会危险性，则需要明确，犯罪嫌疑人在什么时间、以何种方式企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据了？证明上述事实的证据有哪些？如果公安机关无法提供、检察机关无法认定相关证据、事实，则该项社会危险性要件不应予以认定。

　　有人可能会提出，这个标准过于苛刻，在当下司法实践中适用不具有可操作性，且成本过高、不利于有效打击犯罪。诚然，这些理由都是成立的，但是即便我们不再说刑事诉讼法及其下位法的立法旨趣即为限制司法权、保障公民权，即便我们不再说任何一项保障辩护权的制度几乎都会产生巨大的成本、对打击犯罪造成或多或少的障碍，仅仅从“立法诚意”的角度来说——如果把刑事诉讼法及其下位法视为司法机关与人民的契约，凡是白纸黑字在其中作出规定的，难道不应该不打折扣地予以执行吗？如果基于现实情况考虑实在做不到，不如暂且不规定，以免失信于民进而损害司法权威。

（来源：微信公号“刑事法譚”）