受疫情影响，大量企业即便复工也无法正常开展业务，生产经营陷入停顿，而另一方边又面临发放员工薪资的资金压力，如此下去可能导致一些现金流紧张的企业直接窒息。面对困境，企业该如何有效开展自救，缓解眼下的用工压力？

　　2月3日，阿里巴巴旗下的盒马生鲜宣布，将联合知名餐饮企业北京心正意诚旗下的云海肴、新世纪青年饮食等合作解决现阶段餐饮行业待岗人员的问题，通过租用临时员工的“共享员工”模式开展自救。各地企业纷纷效仿，生鲜传奇、沃尔玛、金虎便利等多家公司纷纷发出“共享员工”的邀请，邀请临时歇业的餐饮、酒店、影线及零售联营商户员工前去“上班”，顿时掀起一场“共享员工”风潮。那么这种“共享员工”的方式是否存在用工法律风险呢？合法吗？笔者结合现行法律法规等规定作简要分析。

一、“共享员工”的主要形式

　　“共享员工”不是法律概念，而是对企业用工模式的描述。是企业与企业之间自行调配人力资源的一种方式，将一定时间内闲置的人力资源调配至具有需求缺口的企业，同时实现输出企业减负、输入企业增强生产能力、职工增加收入的三赢局面。

　　目前看来，各企业“共享员工”的方式比较混乱，主要有以下三种：

　　1.直接派遣型

　　输出企业与输入企业直接达成合作协议，输出企业直接将待岗职工派遣至输入企业“打短工”，该种方式有点类似于劳务派遣，却不具有劳务派遣的盈利性质，可视为短期变更工作地点、工作岗位和工作内容。盒马生鲜直接邀请西贝加盟，目前西贝已有上千名员工至盒马生鲜工作，盒马生鲜与西贝之间的员工共享模式很可能就属于此种类型。

　　2.双重劳动关系型

　　输出企业与输入企业沟通后，或待岗职工直接与输入企业沟通，由输入企业与待岗职工签署一份短期的各类“劳务协议”，在法律层面实质建立了双重劳动关系。从2月7日苏宁物流发布的“人才共享”计划来看，苏宁物流直接网上邀请待岗职工报名，待岗职工可短期，随时返岗，这种“共享员工”的方式，苏宁物流应已与待岗职工建立了短期的劳动关系，即短期内待岗职工存在双重劳动关系。

　　3.平台加盟型

　　此种类型常见于各类共享经济平台，输出企业的待岗职工直接以个人名义与各类平台建立起劳务关系。例如，美团卖菜等平台招募的骑手，这类骑手可能自带工具，随时接单，并不接受平台规章制度的管理，不符合建立劳动关系的基本特征，这类骑手一般情况下与平台建立的是劳务关系。

二、疫情背景下，“共享员工”是否合法？

　　笔者认为在目前新型冠状病毒疫情严重影响企业生产经营的背景下，“共享员工”这种企业间自行调配人力资源合理减轻用工负担的方式，符合最新的劳动法律政策精神，并且在现行法律法规下亦有合法的操作空间。

　　最新的政策体现出了允许企业采用灵活用工方式稳定工作岗位的精神。根据人力资源社会保障部办公厅2020年1月24日发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）之规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。”，该《通知》虽未涉及企业与企业之间自行调配人力资源问题，但其中体现出了允许企业采用灵活用工方式稳定工作岗位的精神。

　　“共享员工”模式在现行法律法规下具有合法的运作空间。第一，输出企业并不具备劳务派遣单位的盈利性质时，并非违法经营劳务派遣业务，经职工本人同意，可依法变更工作岗位、工作地点和工作内容；第二，法律上并不禁止劳动者与两个或两个以上的用人单位建立多重劳动关系；第三，职工在现存劳动关系外，以个人名义与共享平台建立劳务关系完全合法。

　　因此，“共享员工”这种企业间自行调配人力资源的方式现实是可行的。但是，采用此种用工模式涉及较复杂的法律问题，最好在专业人士指导下进行，否则极易产生各种用工法律风险。

三、“共享员工”存在的用工法律风险，企业应如何应对？

　　前已述及，采用“共享员工”方式减轻疫情对企业生产经营造成的影响具有可行性，但不意味着企业可随意仿效，其中的法律风险不可不防，下面将分别列举三种形式下的“共享员工”可能存在的风险及应对策略：

　　1.直接派遣型

　　风险一：工伤责任争议

　　应对策略：依法购买社会保险，并与输入企业协议约定清楚职工工伤造成的责任分担问题。

　　风险二：违法经营派遣业务行政责任

　　应对策略：输出企业只能当作一种过渡措施，不应当从中盈利，否则可能被劳动行政部门定性为违法经营派遣业务，从而承担行政违法的责任。

　　2.双重劳动关系型

　　风险一：工伤责任风险

　　应对策略：输入企业应及时为职工购买社保或雇主责任险。

　　风险二：拖欠停工停产期间的工资

　　应对策略：输出企业与职工签订劳动合同中止协议，或约定清楚输出企业停工停产期间工资（不得低于当地最低工资标准的80%）。

　　3.平台加盟型

　　风险一：拖欠停工停产期间的工资

　　应对策略：输出企业与职工签订劳动合同中止协议，或约定清楚输出企业停工停产期间工资（不得低于当地最低工资标准的80%）。

　　风险二：为平台提供劳务时遭受意外伤害

　　应对策略：购买意外保险。

　　此外企业采用“共享员工”的方式，应当注意征得职工的书面同意。

四、“共享员工”的合法权益如何保障？

　　1.“共享员工”劳动报酬应当如何支付？

　　对于直接派遣型和双重劳动关系型的“共享员工”，笔者建议直接用工企业应在“同工、同酬”的原则上，与待岗职工协商确定工资报酬和相应福利。根据《劳动合同法》第六十三条的规定，所谓“同工、同酬”指“对用工单位内同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”，采用“同工、同酬”原则，意在保证公平性。根据《劳动合同法》第十八条的规定，劳动报酬应与劳动者协商确定为主要方式，协商则意在充分尊重待岗职工的本人意愿。

　　对于平台加盟型的“共享员工”，因待岗职工系以个人身份与平台建立劳务关系，输出企业更多是通过中止劳动合同或停产停业为待岗员工对外兼职提供条件。平台应当一视同仁地对待岗职工适用平台的薪资规则。

　　2.“共享员工”的社会保险应当如何缴纳？

　　《社会保险法》明确规定，为劳动者依法购买社保是用人单位的法定义务，待岗职工的的输出企业作为用人单位无疑应当承担社保义务，不能因临时的过渡举措而向输入待岗职工的企业转移该义务，从而损害待岗职工的合法权益。

　　从另一角度而言，输出企业与输入企业之间通过协议的方式约定对社保费用进行合理分担应是允许的，因为这并不会对待岗职工的权益造成损害。

　　3.“共享员工”在工作中遭受意外伤害的，能否享受工伤保险待遇？

　　职工的工伤风险对于用人单位而言是比较大的用工法律风险，假如西贝的职工在为盒马生鲜工作过程中遭到意外伤害时，该职工能够通过在西贝的社会保险享受到工伤保险待遇吗?这恐怕会存在较大的争议。

　　按照《工伤保险条例》第十四条的规定，职工遭到的意外伤害一般须符合“工作时间”、“工作场所”和“工作原因”这三大要素方能构成工伤，而“共享员工”的工作地点并非为其缴纳社保的用人单位，出现工作地点与其正常工作场所分离的特殊情形。因此，“共享员工”在输入单位因工作原因遭到意外伤害时，能否认定为工伤，这恐怕在实务上会引起较大的争议，存在可能无法正常享受工伤保险待遇的风险。

　　为充分保障“共享员工”劳动权益的，同时也最大限度降低企业的工伤法律风险，笔者建议实际用工的服务企业最好为“共享员工”购买工伤保险，购买有困难的，也可购买商业的雇主责任险进行补充。

结  语

　　随着经济发展，科技的进步，传统用工模式在应对人力资源的合理流动和分配方面已经存在一定局限，甚至造成一定的阻碍，社会人力资源不能合理配置。近年来，因互联网经济、共享经济等新业态的兴起，用工主体对放宽灵活用工条件的呼声日益高涨，未来灵活用工的趋势将不可逆转。在这次“共享员工”模式的推动下，灵活用工对人力资源高效分配和利用的优势进一步凸显。目前的灵活用工趋势将在未来很长一段时间内深刻地改变很多行业的用工结构，同时对国家劳动用工立法、政策导向等亦会产生相应影响。

（来源：微信公号“企业合规与管理”）