当前正值新型冠状病毒疫情防控的关键时期，医用口罩也成了人们日常生活的必需品，由于疫情的突发性和易传播性导致需求量陡增，供需矛盾十分突出。因此不法商贩趁机哄抬物价、扰乱市场，更有甚者生产、销售不符合标准的口罩甚至是假冒伪劣的口罩，严重损害他人的人身权益与财产权益。近期各地市场监督管理机关、公安机关等部门都开展了专项整治行动，查获了不少生产、销售不符合标准的口罩的案件。如近日惠州仲恺高新区公安分局抓获6名涉嫌贩卖假冒伪劣口罩嫌疑人，查获3万余只伪劣口罩。笔者归纳当前涉及到口罩的涉嫌违法犯罪的行为主要包括以下几类：

　　（一）生产、销售“三无”口罩；

　　（二）生产、销售假冒他人注册商标的口罩；

　　（三）生产、销售的医用口罩达不到相应的国家标准或行业标准；

　　（四）将普通口罩冒充医用口罩、非N95口罩冒充N95口罩等；

　　（五）为骗取钱财，发布虚假的口罩售卖信息，收取货款后逃匿；

　　（六）哄抬口罩价格，谋取暴利。

　　上述行为可能构成何种犯罪呢？笔者认为应具体问题具体分析，现将拙见阐述如下：

一、关于医用口罩是否属于“医疗器械”问题。

　　（一）各类医用口罩依法属于“医疗器械”，属于《中华人民共和国刑法》第一百四十五条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪对象。

　　依据《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第一百四十五条规定，生产、销售不符合标准的医用器材罪是“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的”的犯罪行为。

　　而依据国家食品药品监督管理总局发布的《医疗器械监督管理条例》、《医疗器械分类规则》以及《医疗器械分类目录》等规定，各类医用口罩，包括医用防护口罩（防护级别最高，等同于N95、KN95口罩，但N95、KN95口罩不属于医疗器械，详见后文）、医用外科口罩、一次性使用医用口罩（市面上较为常见，防护级别较弱）等依法均属于“医疗器械”的范畴，因此，各类医用口罩也就属于生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪对象。

　　（二）各类医用口罩的生产有明确的国家标准、行业标准，如生产的医用口罩不符合相应标准，应认定为《刑法》生产、销售不符合标准的医用器材罪所规定的“不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料”，如该医用口罩“足以严重危害人体健康的”，就可能涉嫌生产、销售不符合标准的医用器材罪。

　　生产医疗器械执行标准有三种，一是国家标准，分为强制性国家标准（GB）与推荐性国家标准（GB/T）；二是行业标准，分为强制性行业标准（YY）与推荐性行业标准（YY/T）；三是医疗器械注册产品标准（YZB，使用该标准应说明其与对应的国家标准、行业标准或国际标准的一致性程度）

　　如医用防护口罩执行的标准为GB 19083-2010，医用外科口罩执行的标准为YY 0469-2011，一次性使用医用口罩执行的标准为YY／T 0969-2013。

　　因此，如生产者生产的医用口罩违反了上述国家标准、行业标准，且“足以严重危害人体健康的”，则就可能涉嫌生产、销售不符合标准的医用器材罪。

　　另外，有必要区分N95口罩与KN95口罩。N95口罩是NIOSH（美国国家职业安全卫生研究所）认证的9种防颗粒物口罩中的一种。N95不是特定的产品名称，而是只要符合N95标准（过滤效率达到95%），并且通过NIOSH审查的产品就可以称为“N95型口罩”。而KN95口罩是指国内生产的符合国家标准GB2626-2006的口罩，但这两种口罩均不属于医疗器械。按照GB 19083-2010标准生产的医用防护口罩与KN95口罩过滤效率均达到95%，仅是防护级别均达到了N95级别。因此，如果是生产、销售的不符合标准的N95口罩、KN95口罩，则因N95口罩、KN95口罩不属于医疗器械，则不能认定为生产、销售不符合标准的医用器材罪，如该行为符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，就应当认定为生产、销售伪劣产品罪。

　　（三）销售者必须是“明知”是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩而销售的行为，才可能构成本罪。

　　如销售者所销售的医用口罩来源正当（如来源于具备相应生产医用口罩生产资质的生产者），其有理由相信其所销售的医用口罩符合相应的国家标准、行业标准（如该产品包装明示符合相应国家标准、行业标准），或者其确实不明知其所销售的医用口罩不符合相应的国家标准、行业标准，那么在此种情况下，其应不构成本罪。

二、关于生产、销售不符合标准的医用口罩同时触犯生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪应如何定罪问题。

　　因为生产、销售不符合标准的医用口罩，往往也属于伪劣产品，其行为也就可能同时触犯生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪，对此情况，依据《刑法》第一百四十九条第二款之规定，应当根据具体案件的具体案情，依照处罚较重的规定来定罪处罚。

　　而如果行为人生产、销售的不符合标准的医用口罩因“尚不足以严重危害人体健康”因而不能认定为生产、销售不符合标准的医用器材罪时，依据《刑法》第一百四十九条第一款之规定，如其销售金额在五万元以上的，且符合生产、销售伪劣产品罪其他犯罪构成，则应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

三、关于疫情期间生产、销售伪劣的医用口罩构成何罪问题。

　　广东省高级人民法院、广东省人民检察院于2020年2月6日发布的《关于依法严厉打击新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间刑事犯罪的通告》第六条规定，生产、销售伪劣的医用口罩、防护服等防治、防护产品、物资应认定为生产、销售伪劣产品罪的观点，笔者认为值得商榷。

　　医用口罩、防护服依据前述引用规定依法均属于“医疗器械”范畴，生产、销售伪劣的医用口罩、防护服等防治、防护产品，也很可能属于生产、销售“不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料”且“足以严重危害人体健康”，这符合生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪构成。因此笔者认为，生产、销售伪劣的医用口罩、防护服等防治、防护产品、物资也可能构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，应具体案件具体分析，需考量是否“足以严重危害人体健康”这个因素，不应“一刀切”均认定为生产、销售伪劣产品罪。特别是当前疫情防控的严峻形势，使用伪劣的医用口罩、防护服极有可能造成严重的后果，完全符合“足以严重危害人体健康”这个因素。

四、关于生产、销售假冒他人注册商标的医用口罩，存在生产、销售伪劣产品类犯罪与侵犯知识产权类犯罪竞合的问题。

　　生产、销售不符合标准的或者假冒伪劣的医用口罩，常常会与假冒他人注册商标的行为高度关联，因而实务中发生竞合的情况较为常见，对此，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

　　因而，笔者认为，对于此类案件，应首先依据《刑法》第一百四十九条的规定，明确其行为是认定生产、销售伪劣产品罪还是认定生产、销售不符合标准的医用器材罪，再依据上述司法解释，根据认定的罪名与该行为所触发的侵犯知识产权类犯罪的罪名（常见为假冒他人注册商标罪或销售假冒他人注册商标的商品罪）中的处罚较重的罪名予以定罪处罚。

五、关于疫情期间生产、销售“三无”口罩构成何犯罪问题。

　　“三无产品”是一种通俗的说法，并非法律概念。从法律规定上来理解，一般是指违反《中华人民共和国产品质量法》第二十七条之规定的产品，依据该条规定，“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。”

　　对于违反上述《中华人民共和国产品质量法》等规定，生产、销售“三无”口罩的行为，首先必然属于扰乱市场秩序、应当承担行政处罚等法律责任的违法行为，但是该行为是否构成犯罪，则应当严格遵守罪行法定原则。

　　因为，“三无”口罩并不必然等同于伪劣口罩，或者必然不符合相应的国家标准或行业标准。对此专业性问题，实务中办案机关往往不具备直接认定的能力，如出现不能直接认定的情形，办案机关应当依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条之规定，指派或聘请有专门知识的人进行鉴定。如经鉴定，其产品质量达到了其售卖时所宣称、承诺的程度，或达到了其售卖所宣称的国家标准、行业标准的程度，则不宜对该行为认定为构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合标准的医用器材罪。相反，则应当认定为伪劣产品或者不符合标准的医疗器材，然后再根据具体案情确定其是否构成犯罪以及构成何罪。

六、为骗取钱财，发布虚假的口罩售卖信息，收取货款后逃匿，属于典型的诈骗行为，涉嫌诈骗罪或者合同诈骗罪。

　　此类行为属于典型的诈骗行为，根据行为主体、行为方式等不同，可能涉嫌诈骗罪或者合同诈骗罪，当然涉案金额应当达到相应罪名的刑事立案标准，否则属于违法行为。

　　当前，此类违法犯罪行为较为多发，应当提高警惕，谨防上当受骗。

七、疫情期间哄抬口罩价格，谋取暴利，严重扰乱市场秩序的，可能涉嫌非法经营罪。

　　依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）第六条之规定，“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”以及根据广东省高级人民法院、广东省人民检察院于2020年2月6日发布的《关于依法严厉打击新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间刑事犯罪的通告》之规定，“七、违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需防护用品、药品或者其他民生用品价格，严重扰乱市场秩序的，按照非法经营罪处罚，牟取暴利的从重处罚。”因此，对于疫情期间哄抬口罩价格，谋取暴利，严重扰乱市场秩序的，很可能涉嫌非法经营罪，且应从重处罚。

　　但，应当注意的是，对于一些销售者的行为是否属于哄抬价格以及能否认定为非法经营罪，也要充分考虑到因为供需变化、原材料涨价等导致的价格波动，因而，实务中应当严格遵循罪刑法定原则，在难以认定构成犯罪时，笔者建议以行政处罚的方式处理为宜。

　　当前正处于疫情防控的特殊时期，采取刑事手段打击、惩处犯罪分子，对于在疫情期维持良好社会秩序，稳定市场经济秩序，保护公民的人身权益与财产权益具有重要意义。司法机关一方面应给予犯罪分子坚决打击，另一方面也应坚持罪刑法定、罪刑相适应的原则，确保经办案件法律效果与社会效果的统一。

作者：章利兵 胡永升

（来源：微信公号“企业合规与管理”）