一、“民间鉴宝”型诈骗案件的模式演变

　　自从央视《鉴宝》节目播出以来，民间收藏热情被充分点燃，三教九流混迹于藏品的鉴定、展览、拍卖等领域。一些人总幻想着自己手上攒着个“鸡缸杯”什么的，一脱手，一个亿的小目标就实现了。

　　民间鉴宝活动，一片繁荣景象。围绕“民间鉴宝”展开的刑事案件，也是愈演愈烈。此类案件，江浙沪、广东等地是重灾区。一般模式为：客户手上有藏品，公司承诺有销售渠道，双方一拍即合。销售之前，要鉴定，你要交鉴定费。鉴定出来，是个好东西，你想卖个好价格，你要交推广费。国内推广价格一般，那可以去国外推，你要交出关费、保证金。

　　从早期的直截了当诈骗客户鉴定费，到后期逐渐演变为以合同形式、服务形式骗取客户的推广费。司法实践中，此类案件有哪些争议焦点？

二、“民间鉴宝”型诈骗案件的事实争议

　　1、被告人未承诺售出藏品，向客户收取藏品推广费，是否构成诈骗？

　　若被告人未以口头、书面形式向客户承诺售出藏品，明确告知客户藏品能否售出存在不确定性，客户明知藏品不一定能够售出，支付推广费存在风险，客户仍然自愿签订推广服务合同，支付推广费用，被告人也确有履行《推广服务合同》约定的义务，合同到期，即使最终藏品未能售出，我们认为此种情况下，被告人不构成诈骗罪或合同诈骗罪。

　　2、没有被害人的指认，能否认定诈骗事实？

　　由于一些客观原因，导致侦查机关无法联系到被害人，无法制作询问笔录。部分法院认为，即使没有被害人的指认，但有同案被告的指认，亦可认定诈骗事实。我们认为，诈骗罪的核心，不仅需要查明被告人是否实施诈骗行为，还有查明被害人是否因为诈骗行为产生错误认识进而错误处分财产。在被害人缺失的情况下，不宜认定该节诈骗事实成立。

　　3、“鉴定专家”未将客户的赝品鉴定为真品，是否属于虚构事实？

　　有法院认为：被告人（鉴定师）虽然在对被害人提供的藏品进行品鉴时未将赝品认定为真品，但其在明知XX公司诈骗手段的情况下，仍向被害人隐瞒相关藏品系赝品的事实，并对赝品进行“专业点评”，误导被害人认为相关藏品具有较高价值，进而被骗，其行为也是共同诈骗的组成部分，应当承担相应的刑事责任。

　　我们认为，如果客户明知藏品系赝品，仍然希望被告人将藏品高价售出，被告人为了诈骗客户推广费而予以鉴定、推广，仍然可以认定为诈骗行为，但是可以认定客户存在一定过错。

　　4、员工关于自己亦被公司高层蒙骗的辩解，能否成立？

　　大部分员工不可能参与到藏品鉴定、海外推广环节，甚至部分员工辩解自己也不知道公司聘请的鉴定专家、藏品海外推广均是虚假的，那么员工辩解自己也被公司蒙骗了，该辩解能否成立？

　　一般来说，即使员工未涉及藏品鉴定、推广环节，且员工不具备文玩行业的专业知识，但是员工入职时，公司均有业务培训、话术培训，员工应该能够意识到公司经营模式和“套路”，公司不是为了给客户推广藏品，因为如果客户的藏品确系文物，但是在我国文物本身是不能买卖的；如果客户的藏品不是文物，但是公司鉴定为文物，并虚抬价格，总之，公司的盈利模式是利用客户急于售出藏品的心理，但公司明知该藏品不可能售出，核心目的是为了诈骗客户的推广费。所以员工的此类辩解，几无成立的可能性。

三、“民间鉴宝”型诈骗案件的定性争议

　　此类案件，尚无一例无罪判决。但是，究竟是合同诈骗罪，还是诈骗罪？司法实践中有不同认识。

　　部分法院认为构成合同诈骗罪：

　　本案中被告人与被害人达成出售、拍卖、鉴定、展示藏品等合意，双方形成合同关系，被告人的欺骗行为发生在合同签订、履行过程中，是利用合同的形式进行诈骗，侵犯的客体是经济合同的管理秩序和被害人财物的所有权，应当以合同诈骗罪定罪处罚，书面形式或口头形式不影响本罪的认定。

　　部分法院认为构成诈骗罪：

　　法院1：被告人为达到骗取公民钱财的目的，成立了无拍卖或出售藏品资质的公司，在签订服务协议前，即由业务员通过虚假宣传,吸引被害人携带藏品到公司商谈业务,后冒充鉴定师对藏品真伪、价值等进行夸大,虚构买家,承诺能以高价出售以及伪造鉴定证书等手段,骗取被害人信任，从而非法占有他人财物,与被害人所签订的合同只是整个诈骗环节中的一环,各被告人所实施的犯罪行为直接侵犯了他人的财产所有权,符合诈骗罪的构成要件。

　　法院2：被告人并没有实际履行合同，也根本不存在任何筹备、管理、经营活动，只是以与被害人签订合同作为犯罪手段，其非法占有的主观故意并非是在签订、履行合同的过程中产生的，本案不应定性为合同诈骗罪，应定性为诈骗罪。

　　我们认为，合同诈骗罪侵犯的客体是经济合同管理秩序和公私财物的所有权,诈骗罪侵犯的客体则是公私财物所有权。从整体上看，此类案件发生于特定的市场经济活动中，被告人不仅侵犯他人财产权，还侵犯了收藏品交易的市场秩序，本案应当认定为合同诈骗罪。

四、“民间鉴宝”型诈骗案件的主从犯争议

　　对于公司老板、股东，认为为主犯，不存在争议。但是对于公司聘请的鉴定师、业务总监，认定为主犯还是从犯，法院有不同认识。

　　法院1（认定为从犯）

　　被告人徐某系公司副总经理,负责相关日常后勤工作、进行售后处理等管理层工作;被告人汪某某系售后总监,办理相关保险、售后处理等工作,上述两名被告人领取相对固定的工资,均受雇于公司,在整个犯罪集团中的作用,可以认定系从犯;被告人李某系业务管理人员或业务员,对骗取被害人钱款起直接、积极的作用,但均受雇于公司并被动执行公司制定的犯罪计划,在共同犯罪中并非主导作用,亦系从犯;被告人顾某某系公司的鉴定师,领取固定工资,虽不直接参与业务的洽谈,但其提供的鉴定意见在本案中起重要作用,对整个犯罪而言,亦系从犯。

　　法院2（认定为主犯）

　　被告人作为业务员,直接实施了谎称可代为高价出售藏品、诱骗被害人至公司,或者带被害人至鉴定公司,从而骗取被害人鉴定费用等行为,故被告人在共同犯罪中所起作用均非次要、辅助,均应认定为主犯,但本院结合各被告人的具体作用在量刑时予以综合考虑。

　　我们认为，对于那些受雇于公司的员工，虽然他们直接面对客户，甚至实施了主要诈骗行为，但是由于此种诈骗模式的设计者、起意者是公司老板、股东，那些受雇于公司的员工，即使有总监、经理助理等头衔，但是他们仅仅是听从老板的指挥和安排，成为公司业务模式中的一个环节，在地位上从属于老板，在作用上小于老板，在获利上少于老板。对于认罪态度好、愿意积极退赃的员工，从宽严相济、分化瓦解犯罪团伙、做到区别对待的角度考虑，宜定从犯。

（来源：微信公号“刑事辩护参考”）