文鑫律师按：刑事诉讼全过程，必然伴随着证据形成与证据审查、认定的问题。可以说，影响证据形成，有效审查、分析证据是一个刑事律师必备的基本功。然而，由于各种各样的原因，现在大多数刑事律师对证据问题的过去、现状和趋势并不熟悉。对证据的一些基本概念同样模糊，比如什么是证明能力、证明力含糊不清。故而证据分析、解读能力不足，影响有效辩护，出现了会见流于形式，不能影响证据形成；质证亦是走过场，不能有效阻止控方的指控。

　　在笔者所阅读的有限的刑事证据学的书中，李勇检察官的《刑事证据审查三步法》应是比较接地气的，其书中所阐释的一些观点和思路还是值得刑事律师学习和领悟的。

　　如果要进一步精进，亦可以沿着书中提及的一些证据学的大家著作再进一步提升。比如书中涉及对台湾学者林钰雄观点的诸多引用，为了更进一步的探究、学习林钰雄的研究（早年留学德国，难得兼通刑法和刑诉法的大家），笔者购买了林钰雄的所有著作，在阅读完李勇检察官的著作之后，进一步阅读林钰雄的大作，这个过程，还是有不少的心得体会，对自己的证据思维，会有一定程度上的提升。

　　1.庭审实质化是“以审判为中心”的精髓所在。长期以来，我们的刑事诉讼奉行“审者不定、定者不审”，行政色彩严重，庭审流于形式，庭审成为“表演式”的走过场，庭审在事实认定、证据采信、定罪量刑中的作用被淡化、被架空。所以，“以审判为中心”的精髓就在于庭审的实质化，使庭审在事实认定、证据采信和定罪量刑中发挥决定性作用。

　　2.证据裁判原则、直接言词原则是“以审判为中心”的两大支柱。

　　证据裁判原则，意味着检察机关移送法院的证据，法院不会轻易照单全收，而是要在法庭上接受质证，这是证据裁判原则的核心所在。

　　直接言词原则，意味着法庭审判不再沦为对侦查结论的审查和确认过程，直接言词原则包括直接审理原则和言词审理原则，直接审理原则，要求参加审判的法官必须亲自参加证据审查、亲自聆听法庭辩论，强调审理法官与裁判法官的一体化，反对审者不判，判者不审。言词审理原则，要求当事人在法庭上用言词形式展开质证、辩论，让证人亲自到法庭，严格审查证言的真伪，避免先入为主将侦查机关的侦查或讯问笔录作为定案依据。

　　3.国内证据法学界不怎么研究如何审查证据、怎么分析证据、怎么认定事实、怎么归纳事实这些问题，上述问题，美国证据法学界研究成果很多。

　　4.三步法则，就是证据审查的三个步骤，第一步是分解验证；第二步是双向对比，第三步是综合分析。分解验证，解决的是证据能力问题，从证据能力三要件，即证据来源、过程、结果进行分解验证的合法性问题；双向对比包括横向对比和纵向对比，通过对比、印证，分析证明力问题，这是形成心证的关键一步；综合分析是在前两步的基础上，综合全案的证据，对待证事实作出最终的判断。

　　5.心中永远充满正义，目光不断往返于客观事实与法律真实之间。

　　6.分解验证，将无证据能力的证据“过滤”，将瑕疵证据进行合理补正。在逻辑顺序上，必须先具备证据能力之后，始生证明力之问题。

　　7.在中国，无论是刑事证据立法，还是刑事司法实践，都比较重视证据的证明力，关注证据的真实性和相关性，而忽略证据的法律资格问题。

　　8.证据能力是来自大陆法系的概念，而可采性是来自英美法的概念，二者内涵并不相同。

　　大陆法系的证据能力，是指“作为认定事实依据的资格”，其发挥的是把守证据作为认定事实依据的“出口”问题；

　　英美法系的可采性，是指“进入法庭调查程序的资格”，发挥的是把守证据进入法庭的“入口”作用。

　　大陆法系中不具有证据能力的证据不是不得进入法庭，而只是不得作为定案根据；英美法系中不具有可采性的证据不得进入法庭调查程序。

　　9.我国证据排除规则的初衷并非让法官接触不到非法证据，也不是将非法证据阻挡在法庭调查程序之外。相反，对于已经进入法庭的非法证据，是否应当排除恰恰要经过法庭调查之后才能做出最后决定，只是要求法官将应当排除的非法证据不得作为定案根据。

　　10.证据能力应当界定为“作为认定案件事实依据的资格”，其目的是认定事实时将无证据能力的证据排除在证据体系之外，亦即不得将无证据能力的证据作为定案根据。我们既不能将证据能力等同于英美法系的证据可采性，也不能将证据能力界定为“进入法庭调查的准入资格”。

　　11.证据能力，是指一项证据作为定案根据的资格问题，而证明力，则是指一项证据对事实的证明作用、证明价值问题。

　　12.历史的经验告诉我们，几乎每一起刑事错案的成因中都存在证据的作用。错案具有不可避免性，最大限度避免错案是所有法律人应尽的职责。

　　13.不合法的证据并非等同于非法证据，不合法的证据并非都是无证据能力的证据，也并非都是要排除的证据。

　　14.非法证据和瑕疵证据的关系。瑕疵证据的本质特征在于其违法情节的轻微性，因为这种违法情节的轻微性，使瑕疵证据具有法政策上的可容忍性，即只要能通过修补（补正）或稀释（合理解释），消除其违法性瑕疵，即可挽救该证据，使其具备证据能力。简言之，瑕疵证据等于证据能力待定的证据。

　　15.长期以来，我国学界所研究的是证据的三性，即客观性、关联性、合法性。这里的三性，其实谈论的是证据的属性问题，与证据能力并不相干。证据能力的要件则是探讨证据如何才能具有成为定案根据的资格，只是与证据三性中的合法性有关联，但是与关联性和客观性无关，所以证据三性与证据能力要件并不是同一个问题。

　　传统通说所讨论的证据三性，有混淆证据能力和证明力之嫌，学术价值有限，实践意义又不大。正如陈瑞华教授所言，我们无需再去关注所谓的证据属性问题，而应更多地探讨证据转为为定案根据的条件问题。

　　16.我国传统庭审关于定罪与量刑的模式，与大陆法系传统一致，采取定罪和量刑程序一体化的模式。英美法系，刑事审判分为定罪裁断和量刑听证两个相对分离的阶段。近年来，我国的庭审方式改革开始关注量刑程序，出台了量刑指导意见，推行了量刑程序与定罪程序庭审中相对分离的模式。

　　17.德国的证据禁止，分为收集证据的禁止（证据取得禁止）和使用证据禁止（证据使用禁止）。依照德国目前通说，证据禁止是证据取得禁止与证据使用禁止的上位概念。证据取得禁止，是指追诉机关取得证据过程违法，其规范的对象是取证活动；证据使用禁止，是指禁止法院将已经取得的某种证据作为判决基础和根据。

　　18.在德国，违反取得禁止的证据，通说观点反对自动排除规则，他们采取个案处理的态度，也就是权衡裁量理论，认为不能因为取得证据的过程中产生错误，就自动排除该证据，而且排除证据并不必然减少违法取证行为所造成的损害。

　　至于证据使用禁止的理论基础，到底是因为其不具有可信性，还是为惩戒警察防止类似情况发生，抑或是为了程序正义，存在争议。但德国法院不会接受这样的逻辑结论，即只要证据是违法取得的，就要予以排除，必须同时满足一定的条件，才可以排除。

　　19.既然违法取证并不一定要排除，那么，在何种情况下需要排除而禁止使用呢？存在这样几种理论之争：（1）权利领域理论；（2）规范保护目的理论；（3）权衡理论，认为任何违反取证规范的证据，都要在个案中衡量，才能最终决定证据是否禁止使用，兼顾比例原则，权衡公权力机关追诉利益和个人权利保护之必要性。

　　至于权衡的因素，有（1）违背法定程序之情节；（2）违背法定程序时之主观意图；（3）侵害犯罪嫌疑人或被告人权益之种类及轻重；（4）犯罪所产生的危险或危害性；（5）禁止使用证据对预防将来违法取得证据之效果；（6）侦查人员如依法定程序有无发现该证据之必然性；（7）证据取得之违法对被告诉讼上防御不利益之程度。证据取得禁止与证据使用禁止之间没有必然的等号关系。

　　20.美国非法证据排除程序基本上属于审判前的审判，有点类似于我们的庭前会议。辩方提出非法证据排除动议，控方进行答辩，法官决定是否进行听审。法官主持控辩双方参与的听审，可以传控辩双方的证人出庭作证，法官当庭作出是否排除非法证据的决定，听审体系除较强的审问式色彩，法官扮演者积极仲裁者的角色。之所以采取审前程序，主要是为防止陪审团接触到非法证据。

　　21.我国刑事诉讼法到底是采用英美法系的非法证据排除理论，还是德国的证据禁止理论呢？我国刑事诉讼法一直面临着走大陆法系路线，还是英美法系路线的难题。

　　22.我国刑事诉讼法第50条和第54条的关系，可以看出，50条是关于证据取得禁止的规定，也就是法律禁止使用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法取得证据；54条是关于证据使用禁止的规定，也就是说，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，禁止使用（不得作为定案根据）。

　　但是对于引诱、欺骗获得的言词证据，以及以非法方法取得的物证、书证，只有在可能严重影响司法公正且不能补正或者作出合理解释的，才禁止使用。简言之，违反50条的规定，不一定产生第54条的效果。所以，不能一看到取证程序违法，就直接主张非法证据排除。

　　23.美国的非法证据排除模式，是要排除其进入法庭的资格，是一种证据准入资格；而德国的证据使用禁止，是指不能作为定案根据。我国的非法证据排除，到底是指不能进入法庭，还是不得作为定案根据？从我国刑诉法54条、57条、58条规定看，我国的非法证据排除，指的是不得作为定案根据，而非不得进入法庭。

　　24.我国刑诉法在立法和司法解释上，实质上采取的是证据禁止的理论，但是主流理论完全在美国非法证据排除理论框架下进行研究，并直接导致实务人士跟随美国非法证据排除规则的思维方式评价证据，导致的误区和产生的混乱不容忽视。单纯用美国的非法证据排除理论，解读我国的证据使用禁止制度，并不妥当。

　　25.证据使用禁止，包括绝对使用禁止（绝对排除）和相对使用禁止（相对排除）。绝对排除是指法院一经确认控方的证据为非法证据，即可将其自动排除，裁判者不拥有排除或者不排除的自由裁量权。相对排除，是指法院即便将某一证据确认为非法证据，也不一定否定其证据能力，而是要考虑非法取证行为的严重性、损害的法益、采纳该证据对司法公正的影响等因素，进行一定的权衡，然后再作出是否排除的裁决。

　　26.我国刑诉法关于采用刑讯逼供的非法方法取得的言词证据，采用的是强制性排除；对于物证、书证，则必须同时满足可能严重影响司法公正，且不能补正或者合理解释的，才能排除（相对排除）。

　　27.证据真实性标准是非法证据是否排除的重要参照因素，如果某一证据取证程序违法，可能影响该证据的真实性，法院一旦采信该证据，可能导致作出错误的事实认定，则该证据通常是要被排除的。

　　28.毒树之果中，毒树是指采取非法方法收集到的刑事证据，而以该非法方法收集的证据为线索，进一步发现的第二手证据，是毒树结出的过失，才是毒树之果。目前各国对于毒树之果的态度，在一定程度上，采取“弃其树，食其果”的态度。

　　29.我国办理死刑案件证据规定第34条，就规定根据被告人供述，指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并且排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。

　　30.辩方收集言词证据，是否应当适用非法证据排除规则？2012年修改的刑诉法中，关于非法证据排除申请主体，并不包括检察机关，但这不意味着辩方提供的证据不适用非法证据的规定，只不过是控方不需要对辩方提供的证据申请启动非法证据排除调查程序，而是直接在法庭调查中，通过举证、质证进行调查。

　　考虑到辩方取证手段有限，辩护人取得的证据数量也有限，而且取得的证据一般都是抗辩性的证据，而非指控性的证据，完全能够在法庭调查中通过举证、质证方式解决其证据能力问题，故没有必要启动非法证据排除程序。

（来源：微信公号“文鑫说法”）