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　　我国现行的刑法体系是苏俄式的，我国的刑事诉讼体系却是借鉴英美法系的。这些年，我们的刑法理论界都还在做一件事情，就是引入和借鉴德日的犯罪论体系，对苏俄刑法学的犯罪构成体系进行反思和重构。

　　这可以从司法考试把“四要件”改成“三阶层”窥见一斑。北大陈兴良教授更是直接撰文称：应当去除四要件理论，直接采用三阶层的犯罪论体系。

　　不过理论归理论，四要件说在实务中还是更为盛行，毕竟现在的司法主力军，大都是学四要件出身的。

　　然而，采用何种学说，对于刑事律师的辩护，恐怕不会那么快就有明显的变化。在实践中，通过我个人的观察，我国的刑事律师应当是要更擅长于做证据分析。理论上的分析，是大多数律师所不擅长的。

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　　谈到证据分析的时候，大多数律师首先想到的应该是质证。这也没错，但我始终认为证据质证具有“事后性”，这并不是刑事律师第一时间要考虑的。刑事律师第一时间更要考虑的问题是，证据是如何形成的？

　　证据如何形成？我们要做的工作首先是影响证据的形成。怎么理解，很简单，比如，第一次会见的时候，就必须重新告知当事人享有的权利和义务，尤其是在我们重口供的环境下，更要让嫌疑人在第一时间知道，否则往往会影响事后的证据质证和审查判断。

　　打个比方，现在公安机关办理刑事案件基本上没有刑讯逼供了，但又要拿口供，那怎么办？这时候，不能打，但可以引诱，可以欺骗，还可以威胁。这几种取证方式虽然为我国刑诉法所禁止，但神奇的是，使用这几种方式获取的供述却很难被排除。

　　第五十二条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

　　第五十六条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

　　这其中，违法取证和侦查策略，有些时候是很难厘清的。所以，只要我们还重视口供，只要还没有律师在场权和沉默权，只要审前羁押率还这么高，就必须要特别重视当事人口供。

　　这时候，嫌疑人一方面要避免被办案人员套路了，另一方面也要对自己未来应如何应对有更清晰的认识，这就需要刑事律师有必要的“攻防”专业知识。

　　从防守的角度看，肯定要和嫌疑人进行有效的沟通和辅导，让其明白自己所签字的每一份材料，都对其日后的定罪量刑影响甚大，让其明白阅读、核对和修改笔录的重要意义。

　　从进攻的角度看，比如掌握了嫌疑人可能有自首的情节，但办案人员没有记录或者不认可，则要开始指导嫌疑人如何通过笔录和自述材料，或者在审查逮捕以及过检的时候，向检察官提出来，落实到笔录中去，形成证据，避免日后到庭上，口说无凭，空对空辩论。

　　前面是从口供的角度来说，如果通过会见嫌疑人，第一时间掌握了其他有利于他的线索，比如证人证言，比如物证、书证，这些都要在第一时间，就书写调查取证申请书给办案单位，申请他们去调取，如果他们拒绝调取，这也为日后的质证埋下有效的伏笔。在自己可以调取的情况下，也要积极主动去调取。

　　这样方能在最快的时间内，尤其是在审查逮捕期间，给检察官提供更完整的材料，让其对案件有更多维度的思考，而不是仅仅见到办案人员的“侦查假设”一种观点。

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　　如果案件证据材料已经形成，并且起诉到法院了，这个时候，刑事律师更多的工作，仍然是在进行证据分析，由证据入手，分析证据是否具有证据资格，是否具有多大的证明力，综合的证据是否可以达到证明标准，锁定指控的犯罪事实？

　　由于我们非法言词证据排除仍然有诸多障碍，案子到了法庭，往往要取得成功，更多的是需要在客观性证据上做努力，而不是在言词证据上做研究。

　　我不是想表达言词证据不重要，只是想表达言词证据具有多变性，有些时候，没有的，可以变出来。不够的，可以在补强。矛盾的，可以再重新解释……

　　想要推翻一份言词证据，往往不是仅仅在言词证据本身做努力就够了，还要有客观上的“实锤”，才能一击致命。但更难的是，好不容易推翻了一个证人证言，结果还要一大堆的类似证人证言，这往往就比较麻烦了。

　　比如，甲被控故意伤害罪，有被害人乙陈述和三个在场的证人证言，甲始终辩解当天网上没有殴打被害人乙，事后经过调查取证，发现其中一个证人根本没有在案发现场，这个时候，也仅仅只是否定了一个证人证言，并没有否定被害人陈述和其余两位证人的证言，仍然是可以定罪的。

　　因此，更有效的证据分析，指向的往往是客观性证据，比如物证是否具有同一性的问题。我们团队的许继强律师就运用证据的同一性问题，成功辩护了两起案件（近期会邀请其分享，之后有兴趣的可以关注、参加）。

　　同样的情况，还适用于各类审计报告，或是鉴定意见。虽然鉴定意见被视为是专家证言的一种（本质上属于主观证据），但由于法官缺乏对专业问题的实质性审查能力，往往习惯性的采信鉴定意见，这时候，如果能够挑出鉴定意见的问题，往往更容易取得效果。比如笔者曾经办理过一起轻伤害案件，轻伤伤情鉴定被推翻了，案件最后就做了不起诉处理。

　　在实践中，我们也常常可以看到我们的一些同行，在侦查初期的会见中走形式，充当生活律师的角色，在庭审中走过场，对所有的证据都不做质证，没有异议，然后在法庭辩论阶段，大谈特谈。

　　在侦查初期，没有通过和嫌疑人充分的沟通，让其形成有效的攻防体系，导致节节溃败，或者不能有效阻止“战争”。

　　在法庭辩论中，没有通过有效的质证，打破控方的指控体系，却在承认证据可采性的情况下，满嘴跑火车，说得底下的旁听家属云里雾里，感动流涕。甚至有过分者，在失败之后，还转嫁矛盾，声称是“被黑了”。

　　外行看热闹，内行看门道。如果要相对有尊严的执业，那还是需要勤修内功，加强证据的分析解读能力，毕竟，所有指控的犯罪事实，最终必须要落实到证据上（当然，哪怕没有证据，我一直主张在法庭上对某些问题进行揭露，有时候也是必不可少）。

　　呈堂的证据是否与嫌疑人、被告人陈述的真实情况不一致，是否不利于当事人？呈堂的证据是否充分，完整，对嫌疑人、被告人有利的证据是否提交？呈堂的证据，是否具有证据资格，有多少证明力，是否可以达到指控犯罪的证明标准？凡此种种，皆离不开我们刑辩律师有基本的证据分析解读能力——能够影响证据的形成，可以影响证据的采信。

　　是故，证据的分析解读能力，是我们每一位刑事律师要主动学习和专研的。

（来源：微信公号“文鑫说法”）