上接：

　　刑事证据审查运用的基本思路（上）

　　刑事证据审查运用的基本思路（中）

三、作出裁判：依法审慎定案

　　审查证据的目的在于得出结论。从刑事司法实际看，在定案上有两种倾向需要避免：一是未达证据标准定案，二是达到标准不敢认定。这两种情况都是对刑诉法规定的“事实清楚，证据确实、充分”这一证明标准理解不准确、不到位所导致。

　　（一）牢固树立三大司法理念

　　无罪推定、证据裁判、正当程序，是刑事司法工作必须坚守的司法原则和基本理念。对刑事法律人而言，它们最为重要、最不可或缺。纵观近年来纠正的重大冤错案件，其形成无不是对三大司法理念的失守导致！所以，最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第1条就开宗明义地提出了“坚持严格司法原则，树立依法裁判理念”，要求：

　　（1）坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。重证据，重调查研究，不轻信口供，没有证据不得认定案件事实。

　　（2）坚持非法证据排除原则，不得强迫任何人证实自己有罪。经审查认定的非法证据，应当依法予以排除，不得作为定案的根据。

　　（3）坚持疑罪从无原则，认定被告人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明标准。不得因舆论炒作、上访闹访等压力作出违反法律的裁判。

　　（4）坚持程序公正原则，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。”

　　上述四项要求，归纳起来就是“无罪推定、证据裁判、正当程序”这三大诉讼基本原则或理念。

　　（二）全面准确理解证明标准

　　刑诉法第53条规定：“证据证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”这是我们法定的证明标准，对其正确把握需要注意几个方面：

　　1．定罪证据存疑和量刑证据存疑

　　定罪证据有别于量刑证据，办案中要注意区分定罪证据存疑和量刑证据存疑的不同。“疑罪从无”原则针对的是定罪证据存疑，不是量刑证据存疑，后者会带刑罚裁量的宽松，但不直接关涉犯罪成立与否的问题。只有定罪证据存在疑问，才会导致宣告当事人无罪。

　　2．定罪证据瑕疵和定罪证据存疑

　　定罪证据上存在瑕疵，可以要求补侦补查或给予解释与说明，但一旦存疑，则要慎重对待，可能导致无罪。在实际办案中，要注意区分证据何种情况是“瑕疵”，何种情况是“存疑”，不可将二者混同，否则会引发严重问题。

　　例如，第85集《刑事审判参考》刊载的王维喜强奸案：根据起诉书指控，2007年9月27日下午1时许，被告人王维喜窜至安徽省怀远县城关镇某小学，见该校女生孙某上厕所，遂用绳子勒住孙某的脖子，强行将其抱至厕所旁边的石榴林内，孙某大声呼救，王维喜又用手掐其脖子，并言语威胁，而后脱掉裙子，强行与其发生性关系。

　　根据侦查材料，案发后刑警大队从孙某母亲处提取到孙当时所穿的内裤并于2008年5月30日将该内裤送交安徽省公安厅检验。安徽省公安厅出具的生物物证检验报告显示，在孙某内裤上检见人的精斑，在对该精斑的基因进行检验后录入全国公安机关DNA数据库应用系统。2010年5月王维喜因涉嫌犯其他犯罪为逮捕。同年7月21日，浙江省公安厅物证鉴定中心作出DNA检验报告，证实孙某内裤上的精斑为王维喜所留。

　　本案除了上述证据外，缺乏其他直接证据。换言之，上述“物证”及对该“物证”所作的鉴定意见是定案的关键证据。但法院经审理发现，本案中，对被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作存在多处违反法律规定的地方，具体体现在：

　　一是侦查人员在提取内裤时没有制作提取笔录，或者通过扣押物品清单客观记录提取情况，导致有关内裤来源的证据不充分。

　　二是根据最高人民法院等五部门《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第8条的规定，“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品”。起诉书的证据目录虽然记载提取了被害人孙某的内裤，但未将该内裤随案移送。考虑到该物证的特殊性且所附生物检材易污染需要特殊条件保存，可采用照片形式对该内裤予以复制移送，但相关机关均未做此项工作。

　　三是法律规定对证据的原物、原件要妥善保管，不得损毁、丢失或者擅自处理。由于该起犯罪久未侦破，其间办案人员更换，加之移交、登记、保管等环节存在疏漏，被害人孙某的内裤已遗失，导致出现疑问后相关复核工作无法进行。

　　一审期间，公安机关曾就被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作出具说明材料：“案发后，某县公安机关将孙某的内裤进行了提取，后一直放在刑警支队保管。2008年5月30日，民警将孙某的内裤送到省公安厅刑警总队进行DNA鉴定。现内裤已作技术处理”。该说明材料没有对未制作提取笔录或扣押物品清单、未拍摄照片复制以及为何将内裤处理等情况进行合理的解释。

　　概言之，作为定案关键证据的被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作均不符合相关法律规定，导致该内裤来源存疑，且有关办案人员无法补正或者作出合理解释。而被害人孙某的内裤又是生物物证鉴定意见和DNA鉴定意见能够作为证据的基础。

　　检材来源不明，则相关鉴定意见自然难以被采用。而被害人的内裤及其鉴定意见又是关键性证据，如果将其排除，案件就达不到证据确实充分的程度，这种情况显然已不再属于证据瑕疵的范畴了，应当属于“证据存疑”。所以，法院经审理认为，指控事实不清、证据不足，不能认定该起强奸犯罪事实。

　　3．客观证据关联性存疑

　　客观证据包括实物证据与鉴定意见、勘验检查笔录等证据，多数属于间接证据，要重点审查它与被告人的关联性，存疑则要务必慎重。比如从开放性场所取得的物证，如果没有其他证据加以佐证，则要慎重使用。例如从被害卖淫女出租房提取的生物证据，包括指纹、脚印、精斑等。

　　我们曾经办理过几起被害卖淫女在出租房被杀案件，指控被告人犯罪的关键证据就是从房间现场收集到的被告人的上述生物证据。被告人到案后多数是不供述，侦查机关经工作拿到了其少数几次有罪供述。但案件一旦到了审查起诉、法庭审理阶段，被告人立马翻供，辩称案发前到被害人处嫖娼了，因此留下指纹、脚印、精斑等。这些证据如果不是从开放性场所收集的，其证明力通常是比较高的，有的甚至可以作为定案的直接证据。但因为此类案件的现场是开放性的，被告人倘若嫖娼留下生物证据，实为正常。由此，这些证据在案件中的证明力就会大打折扣，如果没有取得其他的有力证据，定案必须慎之又慎。

　　这里有一个险些酿成错案的典型案件：被告人某甲与某乙系工友，同住在一个工地工棚里。某乙抢劫杀人后将抢的被害人衣服（该衣服带有被害人血迹），遗留在工棚后潜逃外地，某甲对此毫不知情。因天气转凉，某甲不知道工棚内的被害人衣服是从哪里来的，就随手穿上了。随后，侦查机关在当地排查中根据被害人的衣服抓获了被告人。被告人归案后否认犯罪，并辩称不知道衣服的来源，办案人员就认定被告人系狡辩，可能存在刑讯逼供等非法取证情况，就拿下了被告人的有罪供述。因为证据“扎实”，案件很快诉至法院。在审判阶段，碰巧某乙在潜逃过程中继续作案被警方抓获，某乙归案后主动交待前述案件为其所为，侦查机关根据其供述从住处搜到被害人的其他财物，至此真相大白。

　　本案定罪的关键证据是从被告人处收集到的带有被害人血迹的衣服,但该证据与被告人的关联性恰恰存在问题，虽然被告人辨称不知道来源，但对该证据关联性问题，公安、检察机关均未能引起足够重视，以致于做出了错误的判断。从我个人办案的体会看，对实物物证和鉴定意见等客观证据的关联性审查十分重要，对于被告人以此为依据提出无罪辩解的，不能简单否定地其辩解，一定要结合全部案情深入地进行审查、分析。

　　4．客观证据缺失的处理

　　从实际看，如果案情表明现场极有可能存在某些实物证据，但案卷材料中却没有此类证据，这表明侦查人员可能现场勘查不细，遗漏关键证据，甚至可能故意隐匿有利于犯罪人的证据，对此要格外小心，以免酿成错案。比如杀人案件中一般应当有血迹，强奸案中一般应有精斑等，如果案卷中没有，务必提高警惕，要求侦查机关提取或给出合理解释。

　　例如，第95集《刑事审判参考》刊载的胡某被控故意杀人、强奸案：根据起诉书指控，被告人胡某和被害人苏某(女)系同村村民。2009年4月12日上午，胡某在其房子后的公路上遇见苏某，遂产生强奸之念。胡某将苏某拽至公路下方的一平地，强行与苏某发生了性关系。苏某扬言要告发胡某，胡遂持随身携带的镰刀朝苏某的颈部猛割一刀,并用镰刀背部砸击苏的阴部数下，致苏颈部甲状腺上动脉破裂,失血性休克死亡。胡某从苏某身上搜出现金人民币50余元后逃离现场。

　　针对上述指控,公诉机关提供了从被告人胡某家提取的作案工具镰刀等证据。但根据侦查材料，从胡某的镰刀及其所穿的衣服上未能检出被害人的血迹，从现场及被害人体内也没有提取到胡某的精斑。鉴于胡某在有罪供述中始终称自己强奸时射精了，法院认为在现场或者被害人体内应当留有胡某的精斑等痕迹，遂多次询问侦查机关是否提取了精斑等痕迹物证。侦查机关一直答复称，胡某强奸时系体外射精，因案发后下过雨，所以没有提取到相关痕迹物证。

　　法院经审理认为，公诉机关指控被告人胡某强奸杀害苏某的事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立，遂建议公诉机关撤回起诉。2010年1月公诉机关提出撤回起诉申请并获法院裁定准许。该案撤诉后，法院获悉侦查机关在现场勘查时从被害人苏某阴道内检出了精斑，并已将该精斑和苏某、胡某的血样送往省公安厅进行DNA鉴定。法院遂多次向侦查机关催要鉴定意见，侦查机关均答复称无鉴定意见。在法院的强烈督促下，侦查机关将从苏某阴道内提取的精斑再次送检。同年10月,全国DNA数据库弹出比中通报:从苏某阴道内提取的精斑DNA分型与因犯强奸罪被判刑的赵某某的DNA分型一致。经讯问，赵某某供认了抢劫、强奸及杀害苏某的事实。

　　从实际看，被告人到案后作很快作出有罪供述的案件，其客观物证的提取时常没有被告人否认犯罪的案件物证收集的好。比如作案工具，在不少案件中未能提取到。有的案件发回重审后，却又重新收集到了。办案中一定要特别审查现场勘验、检查、搜查、扣押的具体情况，不放过蛛丝马迹。对于被告人供述与客观证据存在矛盾的，不能简单地以被告人供述否定客观证据。我们要逐步树立起客观证据优先的理念。

　　5．准确把握间接证据的定案标准

　　从实际看，用间接证据认定的案件往往是被告人不供述的案件，也没有其他目击证人的证言等直接证据，司法认定上相对复杂，一遇到此类案件内心会纠结和摇摆。所以，这个问题值得重点探讨。

　　最高人民法院《适用刑诉法解释》第105条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实注意排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”

　　上述规定相对较为复杂、抽象，在实际工作中理解容易出现疑问与争议。在我看来，间接证据的证明标准其实从以下两个方面掌握就足够了：

　　（1）正面证真，即形成内心确信，其要求是保证“所有的证据都指向被告人”；

　　（2）反面证伪，即排除合理怀疑，其要求是做到“没有证据或线索指向其他人（证据没有疑点或疑点得以排除）”。

　　如果一个案子的证据体系能够满足这两点，基本上可认为是“事实清楚，证据确实、充分”。从我们纠正的冤错案件看，除个别案件外，大都能满足第一个要件，做到了“正面证真”，所有的在案证据都指向了被告人（所以单纯从裁判文书上往往看不出问题），但是普遍没有做到“反面证伪”，案件的证据体系存在疑点或者疑点未能得到完全排除，证据链上未能形成“闭合”。换言之，证据没有达到法定的证明标准，一旦作出有罪认定，则风险与隐患巨大，对此应引为警醒。

　　关于运用间接证据认定案件，我有几个切身体会：

　　（1）回归常识和经验法则

　　英国法学家麦克白有一句名言：“良知是最高的法律准则”。这句话也可以用到证据裁判上。记得多年前与来京访问的英国法官团的一名资深法官探讨过“办案中遇到疑难纠结事项，内心不知如何决断”时怎么办的问题，他说“通常我会回家问问妈妈该怎么判”。当时听到这句话时，我很有疑虑。经过这些年的办案实践，再回过头来品味这位外国同行的话，我开始认同并对其中的道理越来越深信不疑。英国同行说的其实就是，司法要善于回归常识和经验法则，这一点对办理疑难复杂案件来说，十分重要。

　　最高法院胡云腾大法官说，“从近年来纠正的冤假错案来看，很多案件从侦查之初，就不仅违背了法律规定的诉讼程序和办案规则，而且背离了常情常理，违背了生活的逻辑”，由此将案件的“侦查方向引入歧途，最后酿成冤错案件”。[①]

　　比如呼格吉勒图案，被告人是一个刚成年且涉世未深的年轻人，在主动向公安机关报案时因害怕而精神有些紧张，本属正常，但是办案人员却据此认为他有犯罪嫌疑以致弄假成真。

　　再如浙江张氏叔侄案，二被告人是没有任何前科劣迹的正经生意人，且受熟人之托，顺道带一个女孩至杭州。按照生活常识，这种人不可能在光天化日之下将该搭便车的女孩先奸后杀，但办案人员却背离常识地认定叔侄二人系真凶，以致造成冤假错案。

　　另如杜培武案，被告人作为一名警察，工作及生活均正常，没有表现出任何犯罪潜质和迹象，且案发时正潜心准备党校考试，但却被认定故意持枪当面杀害自己的妻子及其警察同学并陈尸车上。

　　还有安徽余英生案件，没有任何证据显示案发前被告人与妻子关系不和，而且被告人当时已被组织部门任命为“区长助理”，仕途顺利，而其妻也是当地公认的美女，这样一个人却被指控以残忍、龌龊手段杀害妻子，从常理上不能理解与解释；等等。

　　这么多的血淋淋案子警示我们：背离良知、常识、常情办案，就会误入歧途。

　　“生活经验虽然不能像理论法则那样揭示事物之间联系的规律性，但它揭示的事物之间的某种常态联系、某种程度的可能性或盖然性，也可以作为审查判断证据的重要依据。”[②]最高人民法院《适用刑诉法解释》第105条也明确要求“运用证据进行的推理符合逻辑和经验”。

　　所以，在审查运用证据认定案件事实时，一方面，我们绝不能仅凭“经验”就认定案件事实，无视证据规则的“唯经验论”是错误的；另一方面，证据裁判和事实认定也绝不能无视生活常识和常理。应当注意将法律上的程序及证据规则与经验层面的常识常理结合起来裁量。

　　（2）善于和正确运用司法推理

　　胡云腾大法官曾撰文谈裁判文书的说理，认为要讲好“五理”，即事理、法理、学理、情理、文理。在我看来，还有一个“论理”的问题，即要积极运用法律逻辑。法律逻辑其实很重要，但是我们在这方面的训练相对较少。这和我们成文法的法制传统也有关系。

　　记得2013年我还在北京高院工作期间，担任审判长主持“大兴摔童案”的二审庭审，这个案子证据较为扎实，辩护空间很小，但是辩护律师从逻辑推理的角度谈了自己对证据的看法，当时让我觉到耳目一新，所以，在法庭上让他很充分地发表一个较长的辩护意见。证据审查时运用逻辑推理手段，既有利于搭建案件的证据体系，也有助于发现案件证据体系上的“疑点”。对于在逻辑与经验上的“反常之处”，要加大审查力度。

　　（3）敢于和不能放弃司法判断

　　司法权本质上是判断权。不能判断，就不是合格的司法官。现在强调敢于判断，是有现实意义的。随着司法责任制改革的推进，特别是终身追责制度的建立，一些办案人员不敢判断、畏惧判断、怠于判断的问题凸现出来了。

　　比如，在一些主要依据间接证据定案的案件，本来根据法律及司法解释的规定，是可以考虑认定的，但是承办人则提出这个案子证据薄弱，定不了。最后，经过庭院长指导乃至审判委员会审议等程序后，承办人才说，其实我也认为这个事情就是被告人做的。但是他之前就是不公开表达自己的真实想法。这是不对的。

　　当然，敢于判断，绝不是号召大家做葫芦僧，擅断、乱断，判断要依据“证据、事实、程序、法律、法理、常）情（常）理、逻辑和价值”，我把这八个方面称为司法裁判的“八个纬度”。这是我们在裁判时要充分考量的要素，哪一个都不应忽视。这里要强调一下价值判断，就是你的裁决要符合主流社会的核心价值，符合社会的公平正义标准。

　　（4）证据采信上杜绝侥幸心理

　　证据问题不同于一般的法律问题，它直接关涉被告人有罪与无罪，对任何案件来说，都是一个最为重要的根基性问题。在证据采信上，不能有任何的侥幸心理，否则会遗患无穷！

　　（三）疑罪的认定与处理

　　所谓疑罪，就是指定罪的事实不清、证据不足。如果按照“两院三部”2010年发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对“证据确实、充分”证明标准的界定，所谓定罪的事实不清、证据不足，是指据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间存在矛盾，或者根据证据认定案件事实的过程不符合逻辑和经验法则，全案证据不能得出被告人有罪的唯一结论。

　　该界定对疑罪的范围作了限定：其一，排除了量刑上的事实不清、证据不足；其二，必须是定罪证据和主要案件事实上存在疑点，如果案件中存在一般的细枝末节问题和不影响定罪事实的疑点，不属于“疑罪”。

　　刑诉法第53条规定了运用证据定案的具体标准，只有满足定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实和综合全案证据对所有认定事实已排除合理怀疑三个条件，才能认定被告人有罪和处以刑罚。对这一法定证明标准，要从正反两个方面理解和把握。

　　详言之，作出有罪认定，要能保证所有的证据都指向被告人，且没有证据指向其他人（即定案证据体系上没有疑点或疑点得以排除）。既要从正面证实的角度做到内心确信，又要从反面证伪的角度排除合理怀疑、得出唯一结论。如果在案的证据对被告人是否犯罪既不能证实也不能证伪，那么这个案件就是我们讲的“疑罪”。

　　从法律规定看，检察机关承担证明被告人有罪的举证责任，应当提供确实、充分的证据来证实被告人有罪。而“疑罪”的存在，意味着检察机关提供的证据不足以认定犯罪行为系被告人实施，所以，“疑罪”是检察机关未能实现证明责任的结果，其本身并不以被告人是否认罪为前提。即使被告人笼统认罪，但如其有罪供述的真实性缺乏保障，在案证据未能达到确实、充分标准，也不能认定被告人有罪。

　　同时，“疑罪”也不同于存在无罪证据的案件，如果有证据证明被告人是无辜者，则案件不再属于疑罪，而应当依法宣告被告人无罪，这是事实上的无罪。故而，“疑罪”是既不能在正面证实上做到内心确信，也不能在反面证伪上排除合理怀疑、得出唯一结论。

　　对“疑罪”这一概念，我们要准确认识。如果一个案子存在“真凶出现”或“被害人现身”的情况，它就不再是“疑案”，而是法定的无罪案件，如果认定被告人犯罪，那就是一个“冤案”，比如呼格吉勒图案、赵作海案等。而“疑案”是证明不了也否定不了，但是根据法律关于疑罪从无的规定，此种情况要宣告被告人无罪。如果不作无罪宣告，那就是一个错案。现在我们常说“冤错案件”，其中“冤案”与“错案”的概念是有差异的。

　　1997年刑诉法第一次修改即确立了疑罪从无原则，对证据不足的案件，遵循程序正义和证据链条完整性的要求，自然就应该作无罪处理。但20多年来从司法理念，到司法实践，再到社会心理，疑罪从无却总是呈现出“知易行难”的尴尬。这也是一些案件不能作无罪判决，以致于酿成“错案”的重要原因。

　　我想说的是，如果对已确认“疑罪”的案件，我们现在还不能或不敢宣告无罪，那么就想一想聂树斌案！对这样一起二十余年前被告人已经被执行死刑的“历史悬案”，最高审判机关都敢于按照疑罪从无罪原则宣告被告人无罪，在我们的刑事司法实践中，还有什么理由不去坚守“疑罪从无”！

注释：

　　[①]胡云腾：《向群众和传统学习司法智慧》，载《中国审判》2016年第19期。

　　[②]江健等：《客观性证据审查模式探索》，载《检察日报》2015年8月25日。

（转自：说刑品案）