Part1

问题引入

　　乙公司以甲公司的名义承包了XX工程项目，丙公司系该工程项目的发包方。后该项目建设完毕并通过了竣工验收，丙公司尚欠工程款几千万元。乙公司与甲公司之间签订的《挂靠协议》约定，甲公司取得丙公司支付的工程款后扣除4%的管理费后全部支付给乙公司（“背靠背”条款）。现甲公司以丙公司未支付其工程款为由拒绝向乙公司支付工程款。此情况下，乙公司直接起诉甲公司要求其支付工程款是否能够得到支持？

Part2

律师分析

　　从我国目前建设工程方面的法律规定来看，对于挂靠施工主要侧重于规定挂靠单位的义务，即其对工程质量的责任，但对于其权利，不同于转包和非法分包，基本没有明确的规定。可见在挂靠关系中，实际施工人不再是法律着重保护的对象，而是认为其在挂靠关系的形成中具有更大的过错（往往是挂靠人先谈好项目，然后寻找合适的挂靠单位进行挂靠，主动违法性更大），更倾向于保护发包人的利益。

　　如此，在问题引入中的乙公司是否只能等待甲公司向丙公司主张并取得工程款之后才能要求甲公司支付工程款？如此，若甲公司一直不向丙公司主张工程款，乙公司岂不是只能苦等，而没有任何救济措施。

　　笔者认为，虽然《挂靠协议》中约定了“背靠背”条款，即甲公司向乙公司付款的前提是其取得丙公司支付的工程款，但在甲公司怠于向丙公司主张工程款的情况下，乙公司有权向甲公司主张要求其支付工程款，否则，乙公司不能向甲公司主张要求其支付工程款，理由如下：

　　1、“背靠背”条款下，即使挂靠单位与被挂靠单位签署的《挂靠协议》因违反法律强制性规定而无效，一般情况下，被挂靠单位不承担向挂靠单位的付款责任

　　有人认为《挂靠协议》既然因为违反法律的强制性规定而无效，“背靠背”条款也不应予以适用，但其实不然，理由如下：

　　其一，《挂靠协议》虽然无效，但是可以参照适用工程价款的约定。

　　《建设工程施工合同司法解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然该条仅明确了工程价款的参照适用，但是在司法实务中，法院也会参照工程价款支付的约定予以适用。江苏高院解答第5条也规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。

　　其二，法律没有明确规定被挂靠单位的付款义务，即使不参照适用工程价款的支付条件，法律依据也不充分。

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人可以向转包人、违法分包人主张工程款，但没有明确的规定实际施工人可以向被挂靠单位主张工程款。因此，在实务中被挂靠单位的付款义务往往是模糊的。

　　2、“背靠背”条款下，被挂靠单位怠于向发包方主张工程款，则其有义务向挂靠单位支付工程款

　　《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

　　被挂靠单位向发包方主张工程款，其取得发包方给付的工程款一般系被挂靠单位向挂靠单位支付工程款的条件（背靠背条款）。被挂靠单位故意拖延怠于向发包方主张工程款，属于恶意的使条件不成就，应当视为条件成就，其应当向挂靠单位支付工程款。

　　在司法实务中，工程竣工验收合格，发包方支付工程款的期限到期，被挂靠单位若迟迟不向发包方提起诉讼，或者取得生效判决后迟迟不申请强制执行，均视为其怠于向发包方主张工程款。

Part3

司法案例

　　1、（2019）皖民终817号

　　生效民事判决已经分别判令金XX矿业公司、保XX煤业公司应向浙江XX公司支付工程款19824908.68元、10647405.03元，在金XX矿业公司、保XX煤业公司未主动履行的情况下，浙江XX公司应在合理期限内即使向人民法院申请强制执行生效民事判决。在王XX于2019年1月7日向一审法院提起诉讼时，案涉工程的生效民事判决早已超过规定的履行期限，但浙江XX公司仍拒不履行申请强制执行生效民事判决。虽参照《矿建工程承包合同》约定，浙江XX公司在收到发包人支付的工程款后才负有向王XX支付工程款的义务，但依据现有证据可以看出，在已经具备申请强制执行的条件下，浙江XX公司却无合理理由怠于申请强制执行，故意使得双方约定得付款条件无法成就，故，浙江XX公司应承担王XX不能获得剩余应得工程款的责任。

　　来源 | 微信公众号“房屋里的法律”